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【201320072】国有企业改制中隐匿不动产行为的定性
文/沈丽
【裁判要旨】
国家工作人员在国有企业改制中隐匿房产，后将该房产登记在改制后企业名下，但实为个人控制的，应认定为贪污罪。国有股全部退出改制企业，行为人未将该房产纳入评估分配，其贪污数额应以该房产的全部价值认定。
■案号一审：（2011）吴江刑二初字第0154号
【案情】
公诉机关：江苏省吴江市人民检察院。
被告人：王志杰。
江苏省吴江市人民检察院指控，1999年9月，被告人王志杰利用其担任吴江市医药总公司总经理兼盛泽医药公司经理，负责吴江市医药公司改制工作的职务之便，在盛泽医药公司改制评估过程中，采用隐匿、瞒报等手段，侵吞位于盛泽镇后街25号的A-02、A-04、A-06房产3套，共计价值人民币553056元。
2005年3月1日至2008年2月29日，被告人王志杰利用其担任吴江东方大厦法定代表人、总经理，受吴江市商业经营有限公司委托，负责租赁经营吴江东方大厦的职务之便，采取收入不入账等手段，侵吞公款共计人民币4224760.266元。
被告人王志杰对起诉书指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人辩称：一、起诉书指控的第1笔贪污款应扣减国有股和其他自然人股所占的比例部分，即按被告人王志杰在吴江市国医药业有限公司成立时所占的股份比例来认定贪污数额，即553056×5.37%=29699.11元。二、起诉书指控的第2笔贪污款，应扣减王志杰个人为东方大厦棋牌室装修而支付给张建良的71742元，故贪污数额为4224760.266-71742×60%=4181715.066元。三、被告人王志杰如实供述自己的罪行，又积极挽回国家的损失。综上，建议合议庭对被告人王志杰从轻处罚。
吴江市人民法院经审理查明，吴江市医药总公司及吴江市医药总公司盛泽医药公司系全民所有制企业。1999年，被告人王志杰任吴江市医药总公司总经理并兼任盛泽医药公司经理，负责包括盛泽医药公司在内的吴江市医药公司改制工作。同年8月，被告人王志杰利用其担任上述职务，在负责盛泽医药公司改制评估过程中，采用隐匿、瞒报等手段，侵吞位于盛泽镇太平街后街25号的A-02、A-04、A-06房产3套，共计价值人民币553056元。
2000年6月27日，吴江市国医药业有限公司设立，注册资本1043.8万元，其中国有股占667.79万元，被告人王志杰任总经理。2001年1月10日，涉案房产登记至吴江市国医药业有限公司盛泽分公司名下。
2003年4月，吴江市国医药业有限公司变更为自然人投资企业。
2010年6月，被告人王志杰交出上述房产所有权证。2010年10月12日，涉案房产所有权人变更为吴江市商业资产经营有限公司。
此外，2005年3月1日至2008年2月29日，被告人王志杰利用担任全民所有制企业吴江东方大厦的法定代表人、总经理的职务之便，在接受吴江市商业资产经营有限公司委托，负责租赁经营吴江东方大厦过程中，采取收入不入账等手段，侵吞公款共计人民币417万余元。
【审判】
江苏省吴江市人民法院认为，被告人王志杰身为国有公司中从事公务的人员，其利用职务上的便利，非法侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。理由如下：
第一，被告人王志杰具有非法占有公共财产的目的。贪污罪中的非法占有，不应狭隘地理解为非法据为己有，只要未经所有权人同意而非法处置，永久排除所有权人对财物享有的所有权，即构成非法占有。被告人王志杰在国有公司改制过程中将国有房产隐匿，当时便取得该房产的实际控制。即便他之后又将房产登记至改制后企业的名下，该房产也为改制后企业所使用，但这只是对赃物的具体处置，不影响行为性质的认定。综上，被告人王志杰的行为应当认定为刑法中的非法占有。
第二，被告人王志杰的行为依法认定为贪污罪具有充分的法律依据。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条规定，“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。”关于辩护人提出的房产数额认定问题，经查，在吴江医药公司的改制过程中，被告人王志杰明知国有股将会全部退出，为了减轻改制后的企业负担，个人决定将属于全民所有制企业的房产全部隐匿。
在吴江市国医药业有限公司成立后，涉案房产虽然登记在盛泽分公司的名下，但仍未纳入该公司及其盛泽分公司的固定资产账目中，而当国有股先后三次从该公司退出时，涉案房产也未纳入该公司的资产进行评估，这实际上造成了涉案房产即国有资产的全部流失。故辩护人的相关辩护意见不能成立。据此判决：被告人王志杰犯贪污罪，判处有期徒刑12年，并处没收财产人民币300万元；贪污的赃款予以发还。
宣判后，被告人王志杰未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
一、国家工作人员在国有企业改制中隐匿不动产的行为是认定为贪污罪还是私分国有资产罪？
（一）贪污罪是个人行为，私分国有资产罪是单位行为。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；而私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，将国有资产以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。两者最大的区别在于贪污罪系个人行为，其主体为国家工作人员，属于自然人；而私分国有资产罪系单位行为，其主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位，但是由于刑法规定只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员，因此，在形式上也表现为自然人犯罪。在国有企业改制过程中，往往存在国有企业负责人在单位大多数职工不知晓或没有表决权的情况下，以单位决策机构集体决定的名义将国有资产隐匿并占为己有，这种行为不能定性为单位行为。本案中王志杰私自决定将涉案房产隐匿，并没有通过单位决定机构讨论，也只有少数经手人员知晓，且知晓人员对决定也没有表决权，故王志杰的行为不符合私分国有资产罪要求的单位行为这一本质特征。
（二）个人行为与单位行为混淆时，以犯罪财物的分配和受益认定。贪污罪与私分国有资产罪的显著区别还表现在对犯罪财物的分配和受益上，贪污罪是将犯罪所得财物占为己有，是为了使自己受益；私分国有资产罪是将犯罪财物分配给单位大多数职工，受益面较广。国有企业的负责人在国有企业改制过程中，利用职权私自将国有资产隐匿或以单位决策机构集体研究决定的名义将国有资产隐匿，没有分配给单位大多数职工，只是将国有资产私自占有或控制，均应定性为贪污罪，而非私分国有资产罪。本案被告人王志杰的客观行为貌似《意见》第2条规定的私分国有资产罪，但他没有将隐匿财产私分给改制前企业大多数职工，涉案房产虽然最后登记在改制后企业的分公司名下，但是原有职工退股时，王志杰并未将所隐匿的房产价值计入其股权予以分配，故王志杰所隐匿的财产利益的分配对象不是改制前企业不同层面的多数人员，而是其自身或者少数工作人员，故该行为不能认定为私分国有资产罪。
二、关于犯罪数额，是以隐匿的全部国有资产认定，还是以行为人在改制后非国有公司所占股份比例认定？
在本案审理过程中，有观点提出，被告人王志杰的贪污数额中应扣减国有股和其他自然人股所占的比例部分，即按被告人王志杰在改制后企业成立时所占的股份比例来认定贪污数额。笔者认为，被告人王志杰的贪污数额应以其所隐匿国有资产的全部价值来认定。
（一）贪污不动产的既、未遂标准不在于产权是否变更登记，而在于是否对财产的实际控制。物权法规定不动产产权实行登记转让制度，但是刑法上的非法占有与民法上的合法所有是不同的。
从刑法通说来看，在民法中不具有合法性的赃款赃物、违禁品等同样可以成为刑法中行为人非法占有的对象。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定收受房屋、汽车等物品未变更权属登记的不影响受贿的认定，相关的原理在这里也可以援引。因此，认定贪污既、未遂标准不在于产权是否变更登记，关键要看行为人是否形成对财产的实际控制。本案中，在吴江市医药公司改制评估过程中，王志杰将涉案房产予以隐匿，并且实际掌握该房产的使用情况，在隐匿时已排除所有权人对该房产的监管，并形成了对该房产的实际控制，应当认定为贪污既遂，故贪污的数额以此时房产的全部价值来认定。
（二）“按股份比例扣除归于国有的部分”的基础是被扣减的这部分财产没有造成国有资产的流失。《意见》规定，“改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分”，其理由在于应扣减的这部分财产没有造成国有资产的流失。本案中被告人王志杰在改制开始前就明知国有股将会全部退出，其为了减轻改制后的企业负担，个人决定将属于全民所有制企业的房产全部隐匿。在改制后企业成立后，涉案房产虽然登记在其分公司名下，但王志杰仍未将该房产纳入改制后企业的固定资产账目中，更重要的是国有股先后三次从改制后企业退出时，涉案房产也未纳入改制后企业的资产进行评估。这实际上造成了涉案房产即国有资产的全部流失，故该房产自隐匿后就再也没有回归国有，又何来扣减国有部分之说。
（作者单位：江苏省苏州市吴江区人民法院）
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