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【201318076】挂名股东公司犯罪的性质
文/刘龙 王丽静（一审承办法官）
【裁判要旨】
被告人以家庭共同成员为股东注册成立有限责任公司，公司财产与个人财产和家庭财产混同，不能有效区分，其以公司名义从事的犯罪应认定为个人犯罪，不宜认定为单位犯罪。
■案号一审：（2012）淮刑初字第0699号
【案情】
被告人孟凡太于2007年11月13日注册成立安徽省宿州市亚圣种业有限公司，公司注册资本为109万元，企业类型为有限责任公司，法定代表人系孟凡太，公司股东为孟凡太及其妻子顾成侠。被告人张玉苹于2004年11月2日注册成立安徽省宿州市农赢种业有限公司，公司注册资本为100万元，企业类型为有限责任公司，法定代表人系张玉苹，公司股东为张玉苹及其丈夫林森、女儿林晓婉。
2008年春，被告人孟凡太和张玉苹开始合作经营农作物种子生意。
2010年至2011年期间，被告人孟凡太、张玉苹二人在未经许可的情况下，通过中间人联系安徽宿州等地农户，让农户为其繁殖生产“淮麦20”。“淮麦20”原种是江苏省徐淮地区淮阴农业科学研究所选育的小麦品种，获得中华人民共和国农业部颁发的植物新品种权证书。淮阴农科所授权给江苏瑞华农业科技有限公司生产、经营，由江苏瑞华农业科技有限公司独占实施“淮麦20”植物新品种权。被告人孟凡太、张玉苹请农户所繁殖的“淮麦20”经北京杂交小麦工程技术研究中心检测、比对DNA位点，与江苏瑞华农业科技有限公司经营的“淮麦20”，有5个位点的基因型存在差异，遗传相似系数为0.977。后被告人孟凡太、张玉苹从农户手中回购私自繁殖生产的“淮麦20”，经筛选、加工、包装对外销售，合计销售金额为人民币517924元。
另外，两被告人均承认公司其他的股东均不过问公司的经营，公司的基本账户也基本上没有用过，公司经营都是用个人账户进行资金往来，这些账户也有用于个人消费的，个人财产或者家庭财产和公司财产分不清楚。
【裁判】
江苏省淮安市淮阴区人民法院经审理认为：“淮麦20”原种是江苏省徐淮地区淮阴农业科学研究所选育的小麦品种，获得中华人民共和国农业部颁发的植物新品种权证书。淮阴农科所授权给江苏瑞华农业科技有限公司生产、经营，由江苏瑞华农业科技有限公司独占实施“淮麦20”植物新品种权。根据我国种子法、国务院颁布的《植物新品种保护条例》的规定，生产者、销售者在生产、销售植物新品种时既要取得植物新品种实施权，又要取得国家农业主管部门颁发的植物新品种种子经营许可证。被告人孟凡太、张玉苹在未经品种权人及国家农业主管部门许可的情况下，私自繁殖“淮麦20”并销售，销售金额达人民币517924元，情节严重，行为已构成非法经营罪，且属共同犯罪。
对两名被告人及其辩护人提出的本案系单位犯罪的辩解、辩护意见，法院认为，涉案两公司虽然是有限责任公司，但公司的股东为夫妻二人或夫妻及子女三人，也就是家庭成员，他们之间存在着共同财产关系，即对财产享有共同的权利，承担共同的义务。从公司的经营来看，除了本案的两名被告人外，其余股东并不实际参与公司的生产经营活动，且两名被告人销售“淮麦20”的货款均是通过以两名被告人的名义开设的个人账户进行流转的，两名被告人也都承认公司的财产不能同其个人财产或者家庭共同财产完全区分开来，故可以认定两名被告人非法经营的犯罪所得实际是由其本人控制、归其个人或者说家庭所有。因此，本案应当以实际经营者个人犯罪论处，而不能认定为单位犯罪。
综上，依照刑法第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决被告人孟凡太、张玉苹犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币20万元。
一审宣判后，两被告人均未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，该判决已发生法律效力。
【评析】
该案的最有争议也是最有价值之处在于以家庭共同成员为所有股东成立的有限责任公司，如实际控制人以公司名义进行违法犯罪，该犯罪的性质究竟是单位犯罪还是个人犯罪的认定上。在审判实践中，对于以家庭共同成员为全体股东成立的有限责任公司，其他股东并不过问公司的经营，实际上只是实际控制人一人控制的公司，我们称其他股东为挂名股东。对于此类公司犯罪究竟应该作为单位犯罪还是自然人犯罪处罚，审判实践中常常存在不同观点。
在本案的审理中，对于该案系单位犯罪还是个人犯罪，也存在着两种截然不同的意见。第一种意见认为，两被告人所在公司均是经登记合法注册的有限责任公司，两被告人均是公司的法定代表人，能够代表公司的意志。虽然两被告人一直使用其个人账户作为公司经营，但并不能因此认定两被告人将违法所得由个人私分。因此，两被告人的行为符合我国单位犯罪的特征，应认定为单位犯罪。第二种意见认为，两被告人成立的两公司均是以家庭共同成员为所有股东成立的，两公司成立后，其他股东从未参与公司的经营、管理，实际上两公司由两被告人控制，且被告人也认可其公司财产与个人财产无法分清，因此，两被告人的行为不符合我国单位犯罪的特征，应认定为个人犯罪。
笔者同意第二种意见，也是上述判决中所采用的意见。自2005年，我国公司法修改，降低了公司设立的门槛，审判实践中，这种以公司名义进行的犯罪也开始逐渐上升。但在法院审理认定中，对于上述类似行为的认定却并不统一，很容易造成同案不同判的现象，一定程度上损害了司法公信力。因此，笔者不揣浅陋，简要分析如下。
一、挂名股东的公司犯罪增多的原因分析
近年来，审判实践中，这种以家庭共同成员为所有股东成立的公司，也就是我们所称的挂名股东的公司犯罪逐渐增多，一方面是由于我国修改后的公司法降低了公司设立的门槛，另一方面也是缘于我国单位犯罪立法的弊端和缺陷。
首先，2005年，我国修改了公司法，降低了有限责任公司注册的门槛，按照新公司法规定的公司注册标准，以家庭成员为全部股东注册有限责任公司并无不可。同年出台的《公司登记管理若干问题的规定》第二十三条亦规定：“家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需要提交财产分割的书面证明或者协议。”因此，家庭成员共同出资设立有限责任公司并无不妥。而实际上，《公司登记管理若干问题的规定》对于家庭成员出资要求以各自拥有的财产作为注册资本，只是为了满足登记管理的需要，事实上，由此成立的绝大多数公司，其他家庭成员并没有实际参与到公司的经营管理中去，公司经营管理往往均是由实际控制人一个人决定，公司缺少最起码的组织、治理结构，其公司实质与我国公司法规定的有限责任公司相去甚远。
其次，我国刑法规定了单位犯罪与自然人犯罪不同的追诉、处罚标准，不可避免地产生被告人利用公司掩盖自然人犯罪的现象。虽然我国刑法第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”也即我们常说的双罚制，貌似是单位犯罪处罚得更重。但事实上，因对单位犯罪与自然人犯罪追诉标准的不同，往往被告人更愿意将自己的行为认定为单位犯罪。以本案判决的非法经营罪为例，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，如果将被告人认定为单位犯罪，其追诉标准是非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上；而如果被告人的行为被认定为个人犯罪，则其追诉标准为非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上。通过上述的追诉标准的规定可以明显看出，如被告人的行为被认定为单位犯罪，对被告人而言明显有利。
最后，我国刑法关于单位犯罪的认定标准界定不清。我国刑法第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。本条对于单位犯罪的定义，显然过于简单，只是规定了可能被认定为单位犯罪的主体，其他的认定标准并没有涉及。正因为如此，我国审判实务界和法学理论界对单位犯罪的主体及认定标准争议甚多。为此，最高人民法院又在1999年出台了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，对单位犯罪的认定标准作出了进一步的解释。2001年，最高人民法院又发布了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，对单位犯罪又作了解释。但这种立法和司法解释的现状，并没有从根本上给审判实践中如何认定单位犯罪提供标准，加上我国刑法和民法中关于单位认定的差异性，造成审判实践中关于单位犯罪认定标准混乱的现状。这也客观上给予想利用单位进行违法犯罪的人员可乘之机。
二、挂名股东的公司犯罪认定的现状及路径分析
在审判实践中，对于这种以家庭共同成员为所有挂名股东成立的有限责任公司犯罪性质的认定，存在着不同认识。以浙江省审理的名表走私案为例。在案件侦查终结后，同样的案情，因分属浙江省不同地区而分别由不同的中级人民法院审理，其中一个地区法院认定为自然人犯罪，另一个地区法院则认定为单位犯罪。后案件经上诉和检察院抗诉，最终由浙江省高院统一认定为自然人犯罪。①尤其值得注意的是，即使在这份认定为自然人犯罪的判决中，在适用法条时，也没有明确适用具体法条，而是概括地依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，具体是依据这三条中的哪一条，判决书中并没有言明。据此也可以看出，实务界对挂名股东公司犯罪的性质认定上存有困惑。
在理论界，对于挂名股东公司犯罪的性质虽倾向于认定为自然人犯罪，但对于认定的路径和方法却有不同的观点。一种观点认为，以夫妻二人（或家庭共同成员）为股东成立公司，由于夫妻（或家庭共同成员）之间存在着共同财产关系，即对财产享有共同的权利、承担共同的义务，所以，当共同财产与公司财产相混同时，也应当按照公司法关于一人有限责任公司的规定，在不能有效证明夫妻（或家庭）共同财产独立于公司财产的情况下，以夫妻（或家庭成员）个人共同犯罪论处（其中夫妻中一人或其他家庭成员实际系挂名股东而未参与经营的，以实际经营者个人单独犯罪论处）。①另外一种观点认为，对于夫妻公司等挂名股东公司，因公司实际上已成为该出资人（或经营者）所操纵的工具，公司自身实际并不具有公司法意义上的独立的法律人格，而完全由出资人操纵经营，因此，应适用公司法人人格否认制度，由实际控制人承担责任。②
笔者认为，上述的认定路径有其合理之处，也给司法实践中对于此类犯罪的性质认定提供了一个思路。但是，上述认定也存在明显的问题。
首先，第一种观点虽然借鉴了一人公司举证责任倒置的规定，解决了单位犯罪中关于认定违法犯罪所得归属难的问题，但是公司法对于一人公司中举证责任倒置的规定是特殊规定，不应用于非一人公司的其他类型公司。虽然挂名股东在实质上类似于一人公司，但两者之间毕竟有差异，不能适用举证责任倒置的规定。
其次，第二种观点借用公司法的一个普遍性规定，客观上解决了此类犯罪公司主体认定的问题。也有学者认为最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》就是借用了公司法人人格否认理论，对不是单位犯罪的自然人犯罪进行了排除。但是，这仅仅解决了此类犯罪的主体认定问题，并不能解决所有的犯罪问题。
因此，笔者认为，正确认定挂名股东公司犯罪性质，应该在立足刑法中单位犯罪规定的基础上，分析单位犯罪的实质，通过犯罪的主体、犯罪的主观方面以及犯罪的行为三个方面来综合认定。
从犯罪的主体方面分析，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定，刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。从该条的法律规定可以看出，其中的依法设立也就是指公司法等民商法，这也就为引入公司法的人格否认制度理论来解决此类犯罪的主体问题提供了法律依据。因此，笔者认为对于挂名股东公司的犯罪性质的判定上，对于该公司的行为能否认定为单位犯罪，可以引用公司法第二十条的规定，来综合认定此行为的主体究竟是公司犯罪还是自然人犯罪。当然，此时实际控制人不是承担连带责任，而是承担自然人犯罪的刑事责任。
从犯罪的主观方面来分析，公司犯罪不同于自然人犯罪的一个主要特征，即在于其犯罪意思的形成过程。公司作为一个独立承担责任的法人，其意思的形成应当经过公司设定的程序，公司的法定代表人虽然可以代表公司做出意思表示，但如果像本案中这样的挂名股东公司，公司缺乏治理机构，公司所有的意思均由实际控制人一人做出，也不应认定该意思是公司的主观意思表示。因此，挂名股东的公司犯罪从主观方面也不应认定为单位犯罪。
从犯罪的行为来分析，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条的规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定处罚。因此，在对挂名股东的公司性质的认定上也是这样，因挂名股东成立的公司，其他股东均不参与经营，犯罪的行为、犯罪的后果、犯罪的违法所得均是由实际控制人一人完成，因此，对于这种公司的犯罪当然不应认定为单位犯罪。
综上，笔者认为，在审判实践中，为有效打击此类犯罪，防止自然人利用公司之名行自然人犯罪之实，对于挂名股东公司犯罪应统一认定为自然人犯罪。在认定此类犯罪为自然人犯罪时，应立足我国刑法中单位犯罪的定义，从实质上准确认定此类行为的犯罪性质。
（作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民法院）
①参见浙江省高级人民法院（2009）浙刑二终字第107号判决书。
①杨国章：“单位犯罪与自然人犯罪的界分”，载《北方法学》2011年第5卷总第29期。
②洪志勇：“试论我国单位犯罪与自然人犯罪区分之标准完善”，载《企业家天地》2010年第6期。
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