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【201318072】主动挑起斗殴后被动方的行为性质
文/姚一鸣 黄晓梦
【裁判要旨】
我国刑法第二十条赋予了公民正当防卫的权利。认定正当防卫，行为人不仅要维护合法正当的利益，同时不法侵害具有现实紧迫性，而且行为人还要具有防卫的意图而非相互斗殴的故意。
为赌债等非法利益之争，采用言语挑衅的方式，导致矛盾升级，招致对方多人上门打斗，并积极与之互殴的行为，不属于正当防卫，应以聚众斗殴罪处罚。
■案号一审：（2011）熟刑初字第0785号二审：（2012）苏中刑终字第0091号
【案情】
公诉机关：江苏省常熟市人民检察院。
被告人：何强、张胜、陈强、张人礼、龙云中。
江苏省常熟市人民法院经审理查明：
2010年11、12月期间，常熟市忠发投资咨询有限公司（以下简称忠发公司）法定代表人徐建忠经他人介绍多次至澳门赌博，欠下曾勇（另案处理）等人为其提供的巨额赌资。后曾勇亲自或指使杨佳、龚军、朱刚（均另案处理）等人多次向徐建忠讨要该笔赌债。2011年4月2日上午，被告人何强受徐建忠指派，与张胜、陈强等人至常熟市枫林路来雅咖啡店与杨佳等人就如何归还该笔赌债谈判未果。期间李毅夫（另案处理）携带菜刀与他人在该咖啡店外等候，在杨佳等人离开咖啡店时进行跟踪。其后何强等人返回公司，何强向徐建忠报告相关情况后，其他人返回暂住地。
当日中午，被告人何强与杨佳手机通话过程中，双方言语不和，发生冲突，后被告人何强主动打电话给之前从未联系过的曾勇，双方恶语相向，互有挑衅。被告人何强随即三次打电话给被告人张胜，要求被告人张胜带人至忠发公司。被告人张胜随即纠集了被告人陈强、张人礼、龙云中及李毅夫至忠发公司，并在该公司内准备菜刀等工具。待人员就位、工具准备完毕后，被告人何强再次主动拨打曾勇电话，通话中言语刺激、相互挑衅，致矛盾升级激化。曾勇便纠集杨佳、龚军、胡炜（均另案处理）等人，持砍刀赶至常熟市甬江路8号忠发公司。当何强等人通过公司监控看到有多人下车持砍刀上楼时，何强等人在徐建忠办公室持菜刀以待。当曾勇等人进入徐建忠办公室后，被告人何强、张胜、陈强、张人礼及李毅夫与曾勇等人相互持械斗殴，龙云中持电脑键盘等物品参与斗殴，造成被告人何强及龚军、胡炜受伤，忠发公司内部分物品毁损。经法医学鉴定，被告人何强及龚军、胡炜之损伤均已构成人体轻微伤。2011年4月8日下午，被告人何强至公安机关投案。同日晚，公安机关在常熟市虞山镇季家山路97号将被告人张胜、陈强、张人礼、龙云中抓获。另查明，被告人何强曾因犯非法拘禁罪，于2007年12月20日被湖南省新化县人民法院判处管制1年。
江苏省常熟市人民检察院以被告人何强、张胜、陈强、张人礼、龙云中犯聚众斗殴罪向江苏省常熟市人民法院提起公诉。
被告人何强、张胜、陈强、张人礼、龙云中及其辩护人称，5被告人作为忠发公司员工，其行为系正当防卫，不构成聚众斗殴罪。
【审判】
江苏省常熟市人民法院认为，被告人何强纠集被告人张胜、陈强、张人礼、龙云中等人，持械与他人殴斗，造成3人轻微伤，被告人何强系首要分子，被告人张胜、陈强、张人礼、龙云中系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪，应依法分别予以惩处。关于被告人张胜、陈强、龙云中、张人礼及相关辩护人认为该4名被告人系忠发公司员工的辩解及辩护意见，经查，公司法定代表人徐建忠在案发后到公安机关最初所做的证言中否认4被告人系其公司员工，4被告人对忠发公司的业务、工作内容、待遇、上下班时间无法作出合理说明，结合谢银玉、张家敏的证言，不能认定该4被告人系忠发公司的员工，故对此辩解及辩护意见不予采纳。关于5被告人及辩护人认为何强等5被告人的行为是正当防卫，不构成聚众斗殴罪的辩解及辩护意见，经查，首先，本案系因赌债纠纷引发，系非法利益之争，不能得到法律保护，双方为此而实施的斗殴行为均不具有正当性。其次，在纷争处置过程中，何强积极参与其中，在案发当天上午为还债问题双方谈判未果的情况下，双方在午间通话过程中均有明显的言语挑衅行为，致矛盾激化升级。
特别是在何强第一次主动拨打曾勇电话后，即对对方可能上门发生打斗有明确判断并作了纠集人员、准备工具的充分准备，被告人张胜、陈强、张人礼、龙云中及李毅夫在斗殴发生之前并不在忠发公司，该5人被何强叫至公司就是为了准备斗殴，且在人员到位、工具齐备的情形下，何强再次主动拨打曾勇电话，应当认定被告人何强一方在主观故意上并非基于防卫的目的，而是具有与他人互殴的故意。再次，在何强等人准备工具至对方上门约半小时内，期间并未采取相应措施以避免打斗，而当从监控视频中看到曾勇一方多人在忠发公司大门外下车持刀进入公司大楼时，何强等人敞门持刀以待，充分表明何强等人对斗殴发生持积极态度，遂致发生斗殴。综上所述，何强等5名被告人的行为已触犯刑法，构成聚众斗殴罪，其行为不符合正当防卫的构成条件，故此辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人何强起主要作用，系主犯，其主动投案后能如实供述犯罪的主要事实，系自首，予以减轻处罚。被告人张胜、陈强、张人礼、龙云中均起次要作用，系从犯，对被告人张胜、陈强、张人礼减轻处罚，因均系初犯，并结合他们各自在犯罪中的具体情节，均可依法适用缓刑；被告人龙云中系初犯，犯罪情节轻微，免予刑事处罚。据此，江苏省常熟市人民法院依照刑法第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条，第七十二条，第七十三条，第三十七条之规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人何强有期徒刑1年6个月；判处被告人张胜有期徒刑1年6个月，缓刑2年；判处被告人陈强有期徒刑1年2个月，缓刑1年6个月；判处被告人张人礼有期徒刑1年2个月，缓刑1年6个月；判处被告人龙云中免予刑事处罚。
一审宣判后，被告人何强、张胜、陈强、张人礼、龙云中向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。5上诉人及相关辩护人均提出，认定何强具有挑衅行为的证据不足；5上诉人无斗殴故意，其为保护自身安全而实施的行为构成正当防卫。
江苏省苏州市中级人民法院经审理认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪、适用法律准确，审判程序合法，对上诉人何强、张胜、陈强、张人礼量刑适当，对上诉人龙云中免予刑事处罚正确。关于5上诉人及相关辩护人提出原判决认定何强方具有挑衅行为的证据不足，何强等人没有聚众斗殴的故意，各上诉人的行为均系正当防卫的上诉理由及辩护意见，经查，本案证据足以证明，本案系因赌债纠纷引发，何强与曾勇相互言语挑衅，致矛盾激化升级；何强预感对方会上门打斗，即积极纠集人员、准备斗殴工具，并敞门持刀等待对方上门，说明何强等各上诉人均具有斗殴的故意。各上诉人在本案中的行为均已构成聚众斗殴罪，此项上诉理由及相关辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。据此，依照刑事诉讼法（1996年）第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、为非法利益之争，挑衅对方上门寻架，并积极与之打斗的行为，不属于正当防卫。
本案发生不久，就有网友将双方打斗过程的监控录像上传到视频网站，引起了多家媒体对本案的关注，并引发了社会各界对正当防卫权的广泛讨论。根据我国刑法第二十条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成的损害，属于正当防卫，不负刑事责任。由此可见，正当防卫是法律赋予公民的一项权利，任何公民在面对公共利益或者公民的合法权利遭到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害者采取必要的行动。
按照刑法理论通说，成立正当防卫应具有五个要件，即：存在现实的不法侵害，不法侵害必须具有紧迫性，行为人具备防卫意识，针对不法侵害人本人进行防卫，防卫未明显超过必要限度造成重大损害。虽然立法廓清了正当防卫的界限，确保了不枉不纵，但在司法实践中，案件形态万千，关于本案中何强等人的行为是否构成正当防卫，在审理过程中，仍存在较大争议。一种观点认为，何强等人为赌债纠纷，挑衅对方上门寻架，并积极与之械斗，其行为不属于正当防卫；另一种观点认为，本案虽因赌债纠纷引发，但何强等人在对方二十余人持砍刀找上门来，生命健康权受到严重威胁的情况下，有权进行正当防卫，其在己方办公场所被动应战，属于正当防卫。笔者赞成第一种观点，具体理由如下：
第一，在事件起因上，本案不具有正当防卫的基础。众所周知，正当防卫体现着“法没有必要向不法让步”的价值精髓，是正当与不正当的关系，因此，我国刑法将正当防卫规定为典型的正当化事由。作为一种重要的排除犯罪性的行为，它有两个特点：一是防卫人所实施的防卫行为，是同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为；二是防卫人对不法侵害者的损害是被迫的，目的在于维护公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，主观上不具有危害社会的意图。因此，正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要的法律武器。在本案中，何强的老板徐建忠欠曾勇等人巨额赌债，徐建忠指派何强等人就归还赌债事宜与曾勇交涉未果，进而引发暴力争斗。双方打斗源起于法律禁止的赌博活动及由此产生的不受法律保护的赌债，本案在起因上就不具备保护合法利益的基础。双方试图用暴力方式索债或者逃债的行为，更是对刑法保护的正常社会秩序的藐视和挑战。在非法利益之争中，双方均为不法，是不正当与不正当的关系，因此，本案从一开始，何强等人的行为就不具备正当防卫的正当性基础。
第二，何强等人为了非法利益而特意招来的不法侵害，不具有紧迫性。正当防卫要求不法侵害必须具有紧迫性，这是确立正当防卫必要性和合法性的基本前提，所以对于诸如贪污罪、重婚罪等这类相对缓和的犯罪，就没有成立正当防卫的现实可能性。但如果特意自招侵害，则对自招侵害者而言，该侵害也不具有紧迫性。因为对于特意招来侵害的人，不应认为其有优越于对方的利益；而且自招侵害者为了非法利益，故意制造法益冲突的状态，该“原因的违法行为”也违背了避免法益冲突的义务，其应当预见并回避之后对方的侵害。否则，其人为制造的该侵害，对其就不具有紧迫性。结合本案，双方纠纷源起赌债，何强等欠债一方看似被动，但在归还赌债谈判未果的情况下，何强反而多次电话挑衅，言语刺激对方，通过逞强来压制对方接受自己的还款数额和还款时间，实际上是在向对方传递通过“丛林法则”解决债务纠纷的信息，其本质是一种约架行为，因此，随后到来的不法侵害对何强等人来说就不具有紧迫性，在完全可以通过报警或其他方式化解的情况下，其不能进行正当防卫。
第三，何强等人不具有防卫意图，不符合正当防卫的实质要件。公民的正当防卫权跟任何权利一样，也不是绝对的，受限于一定的条件。其中，正当防卫行为应出于防卫目的而实施，这是正当防卫成立的重要条件。如果故意挑起他人向自己攻击，然后借正当防卫而对他人加以侵害，则属于防卫挑拨。由于行为人实施防卫的目的不是保护公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害，其主观上是出于蓄意侵害他人的故意，缺乏正当防卫的意图，因此，在我国刑法理论中，通常将挑拨防卫排除在正当防卫的范畴之外，认为挑拨防卫属于一种特殊形式的故意犯罪。在本案中，何强与曾勇相互挑衅之后，便立即联系张胜，果断要求张胜纠集多人，并积极地准备了打斗用的菜刀等工具。待己方人员、工具准备完毕之后，何强又再次打电话向曾勇挑衅、刺激，直接导致矛盾升级。不久，曾勇等人持砍刀来到忠发公司，早已做好准备的何强等人随即与之发生了激烈的械斗。从事件发展的整体脉络上不难看出，何强等人故意挑起曾勇等人来忠发公司对己方进攻，并以对方人员占绝对优势又均持砍刀还先动手为由，借口正当防卫行加害对方之实，属于典型的挑拨防卫而非正当防卫。
第四，双方在行为方式上，反映出主观上均具有相互斗殴的故意。通说认为，由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图，客观上也是侵犯对方权益的行为，原则上双方都无权主张正当防卫权。符合相关犯罪构成要件的，分别成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。结合本案，双方围绕赌债，相互言语挑衅之后，曾勇纠集了二十多人持砍刀赶往忠发公司，希望通过打斗加速非法债权的实现；何强一方则预料到对方会上门打斗，非但没有采取报警或者其他手段回避，反而积极召集社会人员、准备打斗用的菜刀，敞开大门静候对方到来，显然是希望通过积极殴斗，实现非法债务的减免。双方的手段行为，反映出争霸、泄愤或者满足其他非法欲求的心态，主观上明显具有互殴故意，故双方均不能主张正当防卫。否则，任何打斗都可以分解成相互的正当防卫。
但在司法实践和相关刑法理论中，在特殊情况下，互殴的一方也可能成立正当防卫。这一般是基于双方事前对互殴方式、所持械具、斗殴强度等有较为一致的认知，一方突然加大打击强度，严重危及对方的生命或重大健康；或者一方已经停止斗殴并求饶或者逃跑，而对方仍紧追不舍，继续实行侵害。此时，互殴的性质已经转化为单方不法侵害，被侵害人才可以进行正当防卫。而本案并不属于这些特殊情况，虽然曾勇一方纠集二十余人，但受限于打斗场所环境狭小，曾勇一方实际打斗的也只有五六人。因此，双方在所持的工具、打斗的人数、殴斗的强度、结束时间等方面均基本相当，因而何强一方虽然后动手，但在相互斗殴故意支配下，也不能认定为正当防卫。
二、何强等人在己方办公场所与对方打斗，虽未造成对方轻伤以上的后果，也应构成聚众斗殴罪。
本案一开始之所以引起社会的关注，与何强一方打斗地点的特殊性不无关系，这也造成在何强等人是否构成犯罪的问题上，引起一定的争议。一种观点认为，打斗地点在忠发公司办公室，并非公共场所，不符合聚众斗殴罪的场所特征，当然不构成聚众斗殴罪；同时，打斗也未造成轻伤以上的严重后果，未达到故意伤害罪的入罪标准，因此，何强等人不构成犯罪。另一种观点认为，虽然何强等人在己方办公室与对方打斗，也未造成对方轻伤，但仍构成聚众斗殴罪。笔者赞成后一种观点。理由有四：首先，根据刑法第二百九十二条的规定，聚众斗殴罪是指为了私仇、争霸一方或者其他不正当目的，纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为。在本案中，何强与曾勇等人为了实现赌债这一非法利益，纠集多人、准备工具、相互砍杀，完全符合聚众斗殴罪的构成要件。其次，尽管聚众斗殴通常发生在公共场所，但司法实务中也不乏发生在一方居住地或者工作场所的斗殴。就法律规定而言，聚众斗殴罪的成立对斗殴的场所并没有特别的限制，无论是否发生在公共场所，都不影响聚众斗殴罪的成立。再次，聚众斗殴罪侵犯的客体是社会公共秩序。所谓公共秩序，是指人们在社会公共生活中应当遵守的共同准则，不应机械地理解为公共场所的秩序。在本案中，何强与曾勇相互挑衅，各自纠集社会人员、准备刀具、招摇过市，这种行为本身就是对社会公德和法纪的公然藐视，随后双方的打斗更是对社会公共秩序的严重破坏。因此，斗殴的地点对案件性质不具有决定性。最后，在刑法理论中，聚众斗殴罪属于行为犯，只要实施了聚众斗殴的行为，不论是否造成对公私财产或者公民人身权利的侵犯，首要分子和积极参加者都构成本罪。因此，未造成轻伤以上的严重后果，并不能排除聚众斗殴罪的成立。需要指出的是，聚众斗殴案作为频发案件，由于法律规定较为抽象，各地处理的尺度存在着差异。从贯彻宽严相济的刑事政策角度，对聚众斗殴案件的处理，不能就事论事地机械执法，而应该根据不同案件的实际情况，加以区别对待。
在本案中，考虑到虽然打斗双方都构成聚众斗殴罪，但聚众斗殴的最终实施毕竟取决于曾勇等人的到来，而且曾勇一方人多势众，又先动手，对社会秩序的破坏程度也更大，因此，对何强一方的处罚应明显轻于曾勇一方。同时，在共同犯罪中，也应按照何强等人各自在聚众斗殴中所处的地位和所起的作用进行分别量刑，因此，对本案聚众斗殴的首要分子何强处以1年6个月有期徒刑，对其他参与人员认定从犯，并处以缓刑甚至免予刑事处罚，符合罪责刑相适应的刑法原则，充分体现了宽严相济的刑事政策，最终也取得了良好的社会效果。
（作者单位：江苏省苏州市中级人民法院 江苏省吴江市人民检察院）
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