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【201316081】手机定位属于刑法中的公民个人信息
文/姜金良 袁海鸿（一审承办法官）
【裁判要旨】
在非法获取公民个人信息罪的认定中，公民个人信息的本质特征在于隐私性和识别性。手机定位可以指向特定信息主体，能够显示出被害人的活动轨迹，侵害了其隐私权，因此属于刑法中的公民个人信息。在手机定位信息计算方式上，应以定位手机号码为计件单位，对于同一手机多次定位的应按照一条计算。情节严重认定上应采用多因素分析法，结合侵犯的信息数量，同时应考量定位次数、定位时间长短、信息的流向、扩散时空范围、物质损失情况等方面综合因素。
■案号一审：（2012）洪刑初字第05056号
【案情】
公诉机关：江苏省泗洪市人民检察院。
被告人：张影、张军。
泗洪市人民检察院指控：2011年6月起，被告人张影、张军因不会通过手机定位，通过互联网搜索到能够帮人手机定位的QQ昵称为“服装批发”、“飞翔号码通讯”、“手机G位”的人，与其建立上下线关系，被告人张影、张军遂商定通过手机定位获取非法利益，先由被告人张影联系需要手机定位的人，通过银行卡转账的方式收取高额费用后，再由需要手机定位的人通过QQ将被定位人的手机号码发给被告人张军。被告人张军收到手机号码后，通过网银或支付宝支付一定费用给上线，并将该号码通过QQ发送给上线，上线定位后，遂将手机定位信息发送给被告人张军，被告人张军再转发给需要定位的人。被告人张影、张军通过上述方式，非法为他人提供手机定位信息二十余部次，违法所得共计18000余元，其中支付给上线费用7000余元。
另查明，案发后，被告人张影主动到公安机关投案，并如实供述了自己及所知同案犯的犯罪事实。
被告人张军归案后，如实供述了自己及同案犯的犯罪事实，并积极退出全部违法所得。
被告人张影、张军对起诉书所指控的犯罪事实未提出异议。
【审判】
江苏省泗洪市人民法院经审查认为，被告人张影、张军为获取非法利益，通过支付费用给上线的方式，获取他人手机定位信息，再以收取高额费用的方式为客户提供手机定位服务，从中非法获利，其行为属于向他人购买公民个人信息并出售，触犯了刑法第二百五十三条之一第二款的规定，应当以非法获取公民个人信息罪追究其刑事责任。本案属共同犯罪，两被告人在犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人张影案发后自动投案，并如实供述了自己及所知同案犯的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张军归案后，如实供述了自己及所知同案犯的罪行，依法可以从轻处罚。
据此，江苏省泗洪市人民法院依照刑法第二百五十三条之一第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，作出判决：
一、被告人张影犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币12000元。
二、被告人张军犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑9个月，缓刑1年，并处罚金人民币1万元。
三、被告人张影退出的违法所得人民币11200元，被告人张军退出的违法所得人民币6900元，予以没收，上缴国库。
一审判决后，公诉机关未抗诉，被告人未上诉，判决已发生法律效力。
【评析】
刑法修正案（七）将侵犯公民个人信息纳入刑法规制范畴，具体为出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪两个罪名。本案中被告人违反相关规定，以买卖方法非法获取手机定位信息进行出售，是否构成非法获取公民个人信息罪？主要争议点在于：（1）手机定位信息是否属于刑法所保护的公民个人信息；（2）以手机定位作为犯罪对象的非法获取公民个人信息罪情节严重如何认定。
一、手机定位信息属于公民个人信息
1．公民个人信息的界定
关于刑法中的公民个人信息，目前的论述中多采用列举的方式，认为公民个人信息包括姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、学历、专业资格、工作经历、家庭住址、电话号码、信用卡号码、指纹、网上登录账号和密码等能够识别公民个人身份的信息。①有的观点认为，个人信息还包括了一个人的种族、肤色、肖像、性别、家庭情况、宗教信仰、思想观点、爱好、受教育情况、财产状况、血型、指纹、病历、电话、电子邮件等情况。②但个人信息的界定通过列举的方式难以完全涵盖全部类型，对于列举式的方式因人而异，个人信息的具体形态也难以穷尽，应从刑法保护的目的理解个人信息的本质特征。
关于非法获取公民个人信息罪的客体，即保护的法益，并不是简单的公民的个人信息所有权和使用权。刑法修正案（七）将非法获取公民个人信息罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利一章中，本罪保护的法益是公民的隐私权。③隐私是指个人私生活安宁不受他人非法干涉，个人信息保密不受他人非法搜集、刺探或公开，包括私生活安宁和私生活秘密两个方面。④因此从法益保护的目的对犯罪对象即公民个人信息进行解释，决定了个人信息具有隐私性和识别性。个人信息必须具有隐私性，决定了个人信息首先与公民的人格、人身性权利相联系，没有反映出人身权利性质的虚拟货币、虚拟游戏设备等自然不属于本罪的保护对象。考虑到法条的法益保护目的，也要考虑国民的自由保障，对公民个人信息应该做限制性解释，公民的个人信息是一般公民不随意公布的，姓名、性别、普通工作单位一般不属于公民个人信息。⑤公民个人信息的识别性是个人信息与信息主体存在客观确定的可能性，简单地说，这些个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。因此单纯的血型、学历等单个信息难以反映主体的身份信息，不能认定为本罪的犯罪对象，只有一项信息或者多项信息组合具有特定指向，既能与主体发生关联，同时能够识别出个体身份时，才能认定为公民个人信息。最后，对公民个人信息的犯罪应考虑法条竞合之间的关系，例如窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；刑法第一百九十六条信用卡诈骗第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”的情形。
2．手机定位信息的属性
手机定位信息是指通过特定的定位技术来获取移动手机的位置信息，在电子地图上标出被定位对象位置的技术或服务。从形式上看，手机定位信息具有动态性，与一般稳固性的静态信息不同，难以与强调身份隐私性与可识别性的公民个人信息相同。但是手机定位信息不仅通过号码与公民个人直接关联可以识别出主体身份，且反映出的公民的活动轨迹。显然是公民不希望一般人知晓的，如果被侵害，必然造成对公民个人生活和社会生活的影响，与个人隐私也存在着联系。其次，公民个人活动轨迹情况的泄漏，相较于其他信息而言，对公民生命、健康、财产安全的威胁可能更大，因为想要获取上述信息的行为人往往早有预谋，行为对象明确，行为目标确定，一旦获知被定位人的所在位置，就会使被定位人处于急迫的危险当中。①因此手机定位信息在实质上不仅具有保护的必要性，而且具有隐私性、识别性特定，属于刑法意义上所保护的公民个人信息。
二、情节严重的认定
刑法第二百五十三条之一规定，出售、非法提供、非法获取公民个人信息的行为，只有达到情节严重的才构成犯罪。情节的限制既是立法谦抑性的表现，也符合刑罚经济性的要求，因为目前没有关于情节严重的司法解释，因此在判断罪与非罪的界限时，需要行使自由裁量权。
1．关于情节严重的认定方式及因素
关于情节严重，有的观点以数量或者数额作为入罪的标准，例如原国家经贸委、国家计委等共同研究制订的《中小企业标准暂行规定》中对中型企业要求的最低人数作为侵犯公民个人信息犯罪情节严重中的量的基础依据，即以100人作为量的起点，获利额以非法获利5000元为犯罪起点。在关于情节犯的认定中，设定了数额或者数量作为反映社会危害性的单一性情节，只要具体案件符合其中任何一项单一情节标准，即可认定为情节严重。这种模式属于单一标准解释模式，但是单一模式下对考量因素作了不同程度的列举，其所列举的考量因素并不周延，很难避免挂一漏万的现象。②其实情节严重作为一种概括性的定罪情节，其内涵与外延应当从犯罪构成的各个方面进行多角度考量，采用多因素分析法，不仅局限在数额或者数量的单个情节上或者设定某个情节，而应该进行综合性的考虑，例如除了非法获取信息数量的大小、次数的多少，还应该包括信息隐秘程度、信息扩散时空范围、被害人精神伤害及物质损失情况、被告人获利情况以及获得信息的流向是用于商业性经营还是用于实施犯罪活动的。③因此在情节严重的认定和解释上是结合主客观因素综合性认定，而非单一情节的设定。
2．关于手机定位信息的计算方式
关于如何计算手机定位的数量，存在着两种计算方式。有人认为，对同一部手机定位一次即属于一条信息，定位多次则属于多条信息。有的观点认为如果基于同一个人的申请，在相对固定的时间内（如一周、一个月或者一年）对同一部手机进行连续多次定位，可以计算为一条信息，对一个手机号码以月为单位以固定次数打包计价出售，虽然在一个月内对同一部手机进行了多次定位，仍可以计算为一条信息。④笔者认为，公民个人信息是基于对公民隐私权的保护，关于公民主体身份的信息，因此对于信息数量的计算也应与主体身份相对称，对一部手机进行多次定位的，仍然是指向同一被害人，在刑法意义上仅侵害了一人的法益，属于一条信息。但是根据对情节严重的多因素分析方式，不应局限于信息的数量，还应考虑连续定位、多次定位行为的危害性，信息的流向及其被告人的获利情况等因素。本案中两被告人手机定位信息二十余部次，有的长达数月之久，将信息出卖给他人且违法所得共计18000余元。
多次获取多个公民个人信息，严重干扰了他人正常生活，应构成情节严重。因此，其行为构成非法获取公民个人信息罪。
（作者单位：江苏省扬州市中级人民法院江苏省泗洪市人民法院）
①周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第66页。
②赵秉志、王东阳：“信息时代更应强化人权保障”，载2009年3月4日《法制日报》。
③张军：《刑法分则及配套规定新释新解》（第二版），人民法院出版社2011年版，第961页。
④张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版，第7页。
⑤张明楷：《刑法分则的解释原理》（下册），中国人民大学出版社2011年版，第94页。
①郝家英：“非法获取公民个人信息罪的理解与适用”，载《中国检察官·经典案例版》2012年5期。
②利子平、周建达：“非法获取公民个人信息罪情节严重初论”，载《法学评论》2012年第5期。
③金昌伟：“侵犯公民个人信息犯罪中情节严重的认定”，载《人民司法·案例》2011年第24期；王昭武、肖凯：“侵犯公民个人信息犯罪认定中的若干问题”，载《法学》2009年第12期。
④最高人民法院：《刑事审判参考》（2011年第4期总第81集），法律出版社2012年版，第52页。
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