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【201314062】组织卖淫罪客观方面的要件
文/王宇展 潘丙林 赵宇翔
【裁判要旨】
组织卖淫罪中的组织性体现为对卖淫活动起到了控制、管理或支配作用，与犯罪主体是否是卖淫场所的经营者或承包者没有必然关联。同时，这种控制、管理应当直接针对卖淫活动本身，而非仅在外围为组织、策划或指挥卖淫提供帮助。
■案号一审：（2013）闵行初字第36号
【案情】
公诉机关：上海市闵行区人民检察院。
被告人：张建。
2011年7月起，被告人张建在上市闵行区天一温泉浴场工作。该浴场设有3楼洗浴区和4楼按摩区，4楼由张倩（在逃）承包。按摩区内设有包房，房门玻璃均不透明且门可反锁，另设一储物间用于存放签单簿、避孕工具等物品。在张倩授意指使下，张建以面试接待、发给工号等方法，先后招募、容留多名女子于浴场4楼按摩区内卖淫。平时，张建还多次将嫖客从浴场3楼带至4楼包房，并安排卖淫女与之进行卖淫嫖娼活动。浴场按摩区内日常的卫生清洁、卖淫女请假上工等事务也主要由张建负责打理。卖淫女每次卖淫后，将签单交给浴场前台，由张建在次日将其中一联返还卖淫女。每月逢10日、20日、30日，张建或其他人员根据签单记载，按事先定好的分成比例从财务领取提成款向卖淫女发放。
2012年9月19日，公安机关在涉案浴场内将被告人张建抓获，并当场查获正在进行卖淫嫖娼活动的多名嫖客与卖淫女。张建到案后，基本供述了前述事实。
公诉机关认为，被告人张建以招募、雇佣、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫，其行为应当以组织卖淫罪追究刑事责任。张建有坦白情节，依法可以从轻处罚。
辩护人提出，被告人张建既不是涉案浴场老板，也不是按摩区实际承包人。卖淫女大多由张倩联系或相互介绍而来，卖淫项目、分成比例及款项分发等都是根据张倩的指使执行，张建仅仅是受雇于他人从事具体事务，不应作为在卖淫活动中起组织作用的人而认定构成组织卖淫罪。根据张建客观上所实施的将嫖客带到按摩房、安排卖淫女提供性服务等行为，应当以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。张建具有坦白情节，且系初犯、偶犯，应从轻处罚。
【审判】
上海市闵行区人民法院经审理认为，被告人张建主观上明知涉案浴场按摩区内有卖淫女从事卖淫的事实，客观上仍接受他人指使，招募、容留多名卖淫女卖淫，并负责卖淫女的工号发放、请假上工等日常事务的管理。其间，张建还直接实施了调度、安排卖淫女提供性服务，并按照确定比例向卖淫女发放提成款等行为。事实清楚、证据确实充分，被告人张建的行为已构成组织卖淫罪。被告人张建到案后虽对行为性质提出辩解，但能基本供述犯罪事实，仍可认定为坦白，依法予以从轻处罚。公诉机关指控的事实和确定的罪名成立。被告人张建及其辩护人有关张的行为属于介绍、容留卖淫的辩解、辩护意见，与查明的事实不符，亦缺乏相应法律依据，不予采纳。辩护人以被告人张建有坦白情节、认罪悔罪态度较好且系初犯等为由，请求对张从宽处罚的辩护意见，予以采纳。据此，为维护正常的社会管理秩序，净化社会风气，该院综合被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照刑法第三百五十八条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以组织卖淫罪，判处被告人张建有期徒刑5年，并处罚金人民币8000元，并追缴其违法所得。
该判决已生效。
【评析】
针对本案被告人张建的定罪量刑，产生了四种不同观点，除了前述公诉机关指控的组织卖淫罪和辩护人提出的容留、介绍卖淫罪外，还有两种观点：一是认为，张建的行为虽然应认定为组织卖淫罪，但考虑到张建的行为主要系遵照他人的组织和指挥而实行，其在组织卖淫的体系中地位较低、对危害结果所起的作用相对较小，应认定为从犯，依法减轻处罚；再是认为，鉴于刑法在第三百五十八条第三款已经明确规定了协助组织卖淫罪，结合最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（以下简称《两高解答》）对第三个问题的解答内容，可直接将张建的行为定性为协助组织卖淫罪。
四种观点实际围绕两项争议焦点而形成：1.被告人张建的行为是否具有组织性质？组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪在客观方面构成要件上如何区分？2.组织卖淫罪是否有主从犯之分？与协助组织卖淫罪的区别在何处？
一、被告人的行为对卖淫活动起到管理、控制作用的，符合组织卖淫罪的客观构成要件要求。
由于组织卖淫的手段、方法往往包含有介绍、容留卖淫性质，因此在案件处理中，两者有时确难区分。根据《两高解答》的解释，组织卖淫应当是“控制多人从事卖淫的行为”，且“关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用”。因此，犯罪行为在客观方面是否具备控制、组织等要件特征，是探知被告人主观心理状态进而将组织卖淫与容留、介绍等其他卖淫犯罪相区别的核心所在。结合当前司法实践，可以从以下三个方面加以具体把握：
首先，从内部关系上看，组织者对卖淫人员的卖淫活动加以管理、控制和支配，卖淫活动一定程度上依赖、服从于组织者的组织行为。给卖淫人员发工号、起昵称，向其分发卖淫工具；统一规定卖淫项目、费用，制定有关工作流程与请假上工制度；安排卖淫活动，收取嫖资、发放分成等等，都是管理、支配关系的体现。通过这些方式，组织卖淫者得以将卖淫活动置于自己的影响、操纵之下（控制性）；而卖淫者在获得从事卖淫活动的条件的同时，也受制于组织者的安排、布置或调度（依附性）。相反，容留、介绍卖淫罪中，卖淫人员的卖淫活动没有受容留者或介绍者管理、支配的性质，卖淫人员往往具有来去自由和行动自由的特征，即卖淫人员有是否接受容留者或介绍者所提供场所的自由，也有随时离去的自由；同时有权决定何时卖淫、和怎样的嫖客进行卖淫行为、收费多少等事项，①而不必受制于容留者或介绍者。
其次，从外在形式上看，组织卖淫罪中存在相对稳定的卖淫团体。实践中，卖淫团体经常体现为具有固定的卖淫窝点（如将按摩店、浴场、旅馆、歌舞厅等作为卖淫或者变相卖淫场所），保持有一定规模的卖淫人员长期从事卖淫活动。建立卖淫团体的方式有多种，既可以是在卖淫人员自愿状态下的招募、雇佣，也可以是违背其意志的引诱、强迫。与此不同的是，容留、介绍卖淫要么仅是提供从事卖淫活动的处所，要么是在嫖客与卖淫女之间进行引见、撮合或提供其他形式的便利条件，地点可固定也可不固定，人数、次数亦相对较少，缺乏将分散的卖淫行为加以集中组合的特征，更谈不上形成了卖淫团体。
再次，从具体的方式手段上看，组织卖淫所包含的内容较为广泛，除了前述为建立卖淫集团及控制卖淫活动而采取的各种手段外，组织者往往还策划方案、设计伪装现场、招揽嫖客，有时还设立相关的服务、后勤人员（如收银管账者、望风者、打手保镖等等）。所有这些手段相互勾连并将卖淫活动的各个环节加以串接，使得纠合在一起的卖淫活动得以有序进行，甚至扩充壮大，凸显出犯罪的组织性。相对地，容留、介绍卖淫罪的手段方法较为单一，且大多具有消极被动性，与作为组织卖淫方法手段之一的容留、介绍行为有本质区别。例如，组织卖淫罪中的容留，是指容纳、收留自愿卖淫者参加卖淫组织，或参加有组织的卖淫活动，其强调的是组织性；而引诱、容留、介绍卖淫罪中的容留是指行为人为他人卖淫提供场所或其它便利条件的行为，其强调的是便利性。②
以上三个方面中，组织者对卖淫活动的管理、支配最能体现组织卖淫罪的本质特征。回到本案，涉案浴场按摩区制订了一系列的人、财、物管理办法，用以规制卖淫活动。被告人张建在他人授意指使下，不仅接待、面试卖淫人员，负责卖淫人员的工号发放、请假上工以及浴场清洁等日常事务；还亲自调度、安排并容留卖淫活动，收取卖淫签单、发放提成款。这些行为均能体现出张建主观上具有组织他人卖淫的组织故意，客观上也确实起到了组织、控制卖淫活动的作用。
二、组织卖淫罪中的管理、控制行为直接针对卖淫活动，是否区分主从犯应结合具体案情而定；协助组织卖淫则主要是在外围为组织卖淫者提供帮助。
在确定犯罪行为具有组织性之后，接下来需要讨论的是，组织卖淫罪与协助组织卖淫的关系如何？有无主从犯之分？对此，有两种不同观点：一种观点认为，可直接依被告人的作用大小对两罪进行区分认定。理由是：其一，从协助组织卖淫罪的立法意图看，无非就是对组织卖淫罪从犯的特别规定。组织一词已隐含主犯、首要分子的意思，与从犯的概念相悖，而协助组织几乎与从犯等义，与主犯的概念不容；其二，从组织卖淫的特点看，实行犯和帮助犯是无法区分的。与其牵强地划分组织卖淫罪的实行犯和帮助犯，还不如把所有组织卖淫罪的从犯一并纳入协助组织卖淫罪的范围。③
另一种观点认为，司法实践中认定协助组织卖淫的犯罪分子及组织卖淫的帮助犯时，一定要注意将其与在共同犯罪中起次要作用的从犯相区别。组织卖淫中的帮助犯即协助组织卖淫的人员，是指没有具体参与实施控制多人从事卖淫的行为，而只是为他人实施上述行为提供物质上的、体力上的或者精神上帮助行为的人员；组织卖淫罪共犯中起次要作用的从犯是指那些遵照首要分子或其他主犯的组织、策划、指挥，在一定程度上参与了刑法分则规定的构成要件客观方面的实行行为但危害相对较轻的人员。对于组织卖淫犯罪中的从犯，由于法律并没有将之单独规定为一罪，因此应根据刑法总则的规定，以组织卖淫罪定罪处罚，但应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。①
笔者赞同后一种观点，因为：首先，从文义上看，组织卖淫罪中组织的内容针对卖淫活动本身，对象直接指向卖淫人员；而协助组织卖淫既然在组织卖淫前冠以“协助”，意味着协助的内容是组织者的组织行为，对象为组织者，与卖淫活动不发生直接关联。其次，在法律体系上，我国刑法在总则部分规定的从犯包括两类：一是起次要作用者；二是起辅助作用者。协助组织卖淫显然属于后一类范畴（尽管用语上有辅助和协助的细微差别），因此将组织卖淫中起次要作用的人直接以协助组织卖淫罪定罪处罚欠缺法律依据；再次，从规范目的角度，不管立法者出于何种目的将协助组织卖淫单独成罪，都意味着该罪在构成要件上应与组织卖淫罪有所区别。由于两罪的主体要件同为一般主体，侵犯的客体均为社会治安管理秩序，主观方面都是故意，如果在客观方面仅有作用大小的不同，那完全可以借助主从犯理论加以解决，而没有必要单独设立协助组织卖淫罪。
两罪的关系，可由下图显现：
图中箭头代表犯罪行为直接指向的内容，从中可以看出：组织卖淫直接与卖淫活动发生关联，而协助组织卖淫则主要是在外围为组织卖淫者提供帮助。区分两者的关键在于是否直接对卖淫活动实施了控制。之所以用虚线将两罪切分，是考虑到两者的界限也不是绝对的泾渭分明。例如，同样是招募，如果仅是为卖淫活动物色对象、创造条件，按照刑法修正案（八）的规定，应以协助组织卖淫罪论；但如果是与其他手段相结合，控制他人进行卖淫，则属于组织卖淫罪。本案中，被告人张建直接针对卖淫活动进行编排、调度，本质特征在于控制卖淫人员进行卖淫，应以组织卖淫罪定罪处罚。
需要指出的是，当前许多卖淫场所内的具体管理者多是外来务工人员，在他们看来，自己受人雇佣，具体实施的犯罪行为都是受雇主指使，卖淫所得也都由雇主收取支配，自己不偷不抢、不伤不杀，也是希望用劳动换取报酬。虽然也知道所作所为触犯了法律，但没有想到后果比一般的盗窃犯、抢劫犯还要严重。而在司法实践中，也确实有不少组织经营者平时隐藏在幕后，通过操纵、指挥雇员控制卖淫团体，一旦事发，组织经营者溜之大吉，留下雇员承担责任的情况。因此，如果不将社会评价的因素纳入案件处理的整体考量，一律对到案者予以重罚，难以体现罪责刑相适应的刑罚原则，也将使判决的可接受性大打折扣。因此，如果被告人在组织卖淫共同犯罪中所起作用较小，主观恶性不大，可以根据具体案情区分主从犯。具体有三个标准：一是在卖淫团体中的地位；二是实际参与组织卖淫的程度；三是犯罪行为对危害结果发生所起的作用。本案中，被告人张建虽系受人雇佣，但其在组织卖淫共同犯罪中作用较为关键，参与犯罪的时间较长，故不能认定为从犯。
（作者单位：上海市闵行区人民法院）
①周海洋：“卖淫相关犯罪探究”，载《山东警察学院学报》2007年第5期。
②金昌伟：“卖淫犯罪中两种行为的认定”，载《人民司法·案例版》2011年第8期。
③杜开林、顾峰峰、马再林：“组织卖淫犯罪可依被告人作用大小区分罪名——江苏南通中院判决王国庆等组织卖淫案”，载《人民法院报》2007年12月5日第5版。
①张军主编：《刑法［分则］及配套规定新释新解（下）》，人民法院出版社2011年版，第1563页。
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