|
【201314011】涉“地沟油”案件罪名、主观明知、有毒有害性、情节特别严重的认定
文/袁玮玮 钱成（一审承办法官）
【裁判要旨】
一、根据利用“地沟油”生产的食用油的销售对象的不同，分别认定为生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪：明知对方系食用油经销企业或者食品生产企业而生产、销售“地沟油”的，认定为生产、销售有毒、有害食品罪，有明确相反证据证实“地沟油”最终流入非食用市场的，就低认定生产、销售伪劣产品罪；明知对方系将油脂销售给饲料生产或药品生产等非食品生产企业而生产、销售“地沟油”的，认定为生产、销售伪劣产品罪。
二、在行为人明知“地沟油”，但否认据此生产、销售食用油的情形下，应当通过油品气味的辨别、油品酸价标准要求、运输车辆的标注、特殊装置及不正常装油时间等方面推断行为人的主观明知。
三、明知“地沟油”而非法生产、销售食用油，不受鉴定意见限制，可以不需要鉴定，直接认定有毒、有害性和伪劣性予以定罪处罚。
四、生产、销售有毒、有害食品罪，涉案金额在50万元以上、影响范围特别广的，可以认定为情节特别严重。
■案号一审：（2012）浙甬刑一初字第152号二审：（2013）浙刑二终字第49号
【案情】
公诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
被告人：柳立国，系济南博汇生物科技有限公司、济南格林生物能源有限公司（以下分别简称博汇公司、格林公司）实际经营者。
被告人：鲁军、李树军、柳立海、于双迎、刘凡金、王波，均系博汇公司或格林公司员工。
浙江省宁波市中级人民法院经审理查明：
自2003年始，被告人柳立国在山东省平阴县孔村镇经营油脂加工厂，后更名为中兴脂肪酸甲酯厂，并转向餐厨废弃油回收再加工业务。又于2009年3月在该县开发区注册成立山东省平阴县博汇油脂有限公司（以下简称博汇公司），与位于孔村镇的中兴脂肪酸甲酯厂同时运作生产。为扩大生产，被告人柳立国又于2010年6月在该县玫瑰镇刁山坡村注册成立了济南格林生物能源有限公司（以下简称格林公司），至2011年4月建成并投入生产。自2007年12月起，被告人柳立国将上述工厂或公司用餐厨废弃油加工提炼而成的劣质成品油，在明知他人将向其所购的劣质成品油冒充豆油等食用油进行销售的情况下，仍销售给他人，从中赚取利润。至案发，销售额共达9991万余元，其中销售给食用油经营户并最终流入食用油市场的金额为926万余元，销售给油脂经营户等最终流入非食用油市场的金额为9065万余元。其间，在被告人柳立国的招募下，被告人柳立海自2006年上半年起，除2009年10月至2010年5月以及2011年1月至4月在家休养外，到柳立国的工厂和公司从事后勤工作；被告人李树军自2008年底起到柳立国的工厂和公司采购原料餐厨废弃油，并曾在格林公司分提车间工作；被告人鲁军自2010年6月起为柳立国负责格林公司的筹建，并在该公司建成后管理公司；被告人王波自2010年7月起作为驾驶员，为柳立国的工厂和公司运输半成品油或者污水，并提供个人账户供柳立国收付货款；被告人刘凡金自2010年10月起作为驾驶员，为柳立国的公司运输成品油；被告人于双迎自2011年5月初起在格林公司负责机器设备的维护及管理水解车间。上述被告人在明知被告人柳立国的工厂、公司将用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油冒充豆油等销售的情况下，仍帮助生产、销售上述劣质成品油。
宁波市人民检察院指控，被告人柳立国、鲁军、柳立海、李树军、于双迎、刘凡金、王波违反国家食品管理法规，结伙将餐厨废弃油等非食品原料进行生产、加工，并将加工提炼而成且仍含有有毒、有害物质的非食用油冒充食用油予以销售，并供人食用，严重危害了人民群众的身体健康和生命安全，应以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人柳立国、鲁军、柳立海、李树军、于双迎、刘凡金、王波又违反国家产品质量管理法规，结伙将餐厨废弃油等非食品原料进行生产、加工，并将加工提炼而成的非食用油冒充为食用油，以假充真，销售给饲料加工、药品加工单位，应以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
各被告人及辩护人均作无罪辩护，并提出：1.没有证据证明各被告人对外销售的油品系有毒、有害食品或者伪劣产品，据以认定有毒、有害性和伪劣性的鉴定意见不具法律效力；2.生产、销售有毒、有害食品罪的情节特别严重尚无司法解释作出界定，不能认定各被告人相关犯罪情节属于情节特别严重；3.被告人柳立国对外销售的油品系以饲料油名义销售给饲料企业、化工企业，没有证据证明柳立国将加工提炼的非食用油冒充食用油销售；4.被告人鲁军、柳立海、李树军、于双迎、刘凡金、王波虽了解油品原料来源，但不了解成品油性质、最终流向及企业经营等情况，没有证据证实上述六被告人明知用“地沟油”生产、销售食用油。
请求法庭依法作出公正判决。
【裁判】
浙江省宁波市中级人民法院认为：被告人柳立国明知对方是食用油经销者，仍将用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油销售给对方，导致劣质成品油流入食用市场，供人食用，严重危害了人民群众的身体健康和生命安全，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且涉案金额达900余万元，属于有其他特别严重情节；被告人鲁军、李树军、柳立海、于双迎、刘凡金、王波明知被告人柳立国将用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油销售给食用油经销者，导致劣质成品油流入食用市场，供人食用，而仍受雇于柳立国，或帮助采购原料餐厨废弃油，或帮助利用餐厨废弃油生产劣质成品油，或提供银行账户等，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪，且涉案金额巨大，属于有其他特别严重情节。被告人柳立国明知油脂经销商向饲料生产企业和药品生产企业等单位销售豆油等食用油，仍将用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油以假充真、以次充好销售给对方，导致劣质成品油被掺入豆油等合格油脂并以合格油脂的名义最终流向饲料生产企业和药品生产企业等单位，其行为构成生产、销售伪劣产品罪；被告人鲁军、李树军、柳立海、于双迎、刘凡金、王波明知被告人柳立国将用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油以假充真、以次充好予以销售，最终以豆油等合格油脂的名义流向饲料生产企业和药品生产企业等单位，而仍受雇于柳立国，或帮助采购原料餐厨废弃油，或帮助利用餐厨废弃油生产劣质成品油，或提供银行账户等，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人柳立国、鲁军、李树军、柳立海、于双迎、刘凡金、王波均犯两罪，依法应数罪并罚。在共同犯罪中，被告人柳立国起主要作用，系主犯；被告人鲁军、李树军、柳立海、于双迎、刘凡金、王波起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
依照刑法第一百四十四条，第一百四十条，第一百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，判决被告人柳立国犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯生产、销售伪劣产品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人鲁军犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑8年，并处罚金人民币20万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑9年，并处罚金人民币20万元；决定执行有期徒刑14年，并处罚金人民币40万元。被告人李树军犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑6年6个月，并处罚金人民币20万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑7年6个月，并处罚金人民币20万元；决定执行有期徒刑11年，并处罚金人民币40万元。被告人柳立海犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币20万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑7年6个月，并处罚金人民币20万元；决定执行有期徒刑10年6个月，并处罚金人民币40万元。被告人于双迎犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金人民币20万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑7年6个月，并处罚金人民币20万元；决定执行有期徒刑10年，并处罚金人民币40万元。被告人刘凡金犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币15万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币15万元；决定执行有期徒刑7年，并处罚金人民币30万元。被告人王波犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币15万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币15万元；决定执行有期徒刑7年，并处罚金人民币30万元。
犯罪所得和供犯罪所用的财物予以没收。
一审宣判后，七被告人以用餐厨废弃油加工的油脂并非有毒、有害，也非伪劣产品，其行为不构成犯罪为由提出上诉。
浙江省高级法院二审认为，餐厨废弃油系国家明令禁止在食品中使用的有毒有害的非食品原料，柳立国等人明知购买方系食用油经销商，仍将用餐厨废弃油提炼的劣质油脂予以销售，并最终流向食用市场；且明知下家购买其用餐厨废弃油提炼的劣质油脂以假充真、以次充好而仍予销售，并最终流向药品加工和饲料等企业，其行为分别构成生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，驳回上诉、维持原判。
【评析】
一、关于涉“地沟油”案件的罪名适用问题。
依据刑法并参照2012年“两高一部”出台的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》，“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工食用油，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。涉“地沟油”案件一共涉及五个罪名的适用：“明知‘地沟油’生产、销售食用油的，认定为生产、销售有毒、有害食品罪；明知食用油来源可疑而予以销售的，应分别情形处理：经鉴定，检出有毒、有害成分的，认定销售有毒、有害食品罪；属于不符合安全标准的食品的，认定销售不符合安全标准的食品罪；属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标，构成犯罪的，认定销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪。”本案中，柳立国为进行违法犯罪活动而设立公司，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处，应认定为个人犯罪。从2007年12月起至2011年3月，柳立国设立的博汇公司、格林公司共计生产销售金额约1亿元的劣质成品油，根据公司对成品油的控制酸价标准（购买生物柴油的化工企业不需要检测酸价），减少油品辣味要求，使得公司利用餐厨垃圾油、废弃油加工出来的成品油基本达到食用油的质量标准分析，足以认定被告人柳立国在利用“地沟油”而生产成品油阶段的主观故意中包含生产食用油的内容。但是从柳立国的油品销售对象和最终成品油的流向（油品销售给食用油经营户并最终流入食用油市场的金额为926万余元，销售给油脂经营户等最终流入非食用油市场的金额为9065万余元）分析，柳立国在生产劣质成品油时对于油品的最终流向是一种概括的间接故意，即主观上对成品油流向食用市场和非食用市场持放任态度。如果将博汇公司、格林公司劣质成品油的所有销售金额都认定为生产、销售有毒、有害食品罪，与柳立国所犯罪行的实质罪责不相一致，将劣质成品油销往食用市场和非食用市场的社会危害性和侵害的法益均是不同的，故将有相反证据证实销售给食用油经营户但最终流入非食用油市场的以及销售给油脂经营户等最终流入非食用油市场的金额，认定为生产、销售伪劣产品罪。生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪系选择性罪名，可以参照毒品犯罪罪名确定和数量认定的原则，按照行为人实施的所有犯罪行为的性质并列确定罪名，数量不重复计算。
二、行为人明知“地沟油”，但否认据此生产、销售食用油的主观认定。
依据刑法并参照2012年“两高一部”出台的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》及2012年浙江省高级法院、检察院、公安厅出台的《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律问题的会议纪要》：“明知是利用‘地沟油’生产的食用油而予以销售的，认定为销售有毒、有害食品罪。认定是否明知，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。”本案中，各被告人均供认明知油品来源系“地沟油”，但均否认据此而生产、销售食用油的主观状态，并辩解系生产饲料油并最终流向饲料加工企业、化工企业，由此认为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。“地沟油”并非不能生产和利用，但利用“地沟油”生产的成品油只能销售给化工企业作为化工原料使用，不能用作饲料加工或者食用油食用，且利用“地沟油”生产化工原料的企业是必须经过审批并严格规制的。本案各被告人均供认明知公司生产成品油的原料来源系“地沟油”；且各被告人均供认用作化工原料的成品油没有去除辣味要求，如果要将经过加工后的“地沟油”当作食用油出售，必须去除辣味，而博汇公司、格林公司加工好的成品油，必须由员工口头品尝，要求没有辣味；多名被告人供认博汇公司、格林公司生产的成品油对油品的酸价有要求。酸价是油品中游离脂肪酸含量的标志，酸价越小，说明油脂质量、新鲜度活性高和精炼程度越好，国家《食用动物油脂卫生标准》和《食用植物油卫生标准》均对酸价设定了标准；多名被告人供述博汇公司利用“地沟油”加工出来的成品油在冬天要凝固，一旦凝固便无法在食用市场出售，所以公司油罐车有保温装置，且油罐车车身有“食用油”标志并经常在晚上装油和运输。综上，结合各被告人供认的博汇公司、格林公司利用“地沟油”生产的成品油有去除辣味、酸价要求、运输车辆的特殊装置和不正常运输时间，可以推定各被告人知道或应当知道“地沟油”而生产、销售食用油的主观明知。
三、涉“地沟油”案件罪名适用中成品油有毒有害性以及伪劣性的认定。
依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有法定四种情形的，应当认定为足以严重危害人体健康而认定生产、销售假药罪。该解释第4条同时规定经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品符合法定不安全条件，才能认定足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病而认定生产、销售不符合卫生标准的食品罪。作为设置在刑法同一章节的生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，其法定最高刑与前二者罪名相当或还要高，从法理上分析，在认定是否构成犯罪时也应当具有相当级别的机构对有毒有害性和伪劣性进行鉴定，但法律、规范性文件另有规定的除外。
本案各被告人及辩护人提出本案样品提取笔录和鉴定意见、检测报告存在明显瑕疵，不能作为证据使用，无法证实本案成品油的有毒有害性及伪劣性。经审查，本案公安机关提供的成品油样品提取笔录无当事人签名，且照片中反映的油品编号与笔录中的油脂样品编号不完全一致，样品提取后无封存，存在重大瑕疵，不能作为证据使用；两份鉴定意见和检测报告均存在无鉴定人、鉴定程序违法等问题，亦不能作为鉴定意见使用。然而，本案基于以下几点理由，不受鉴定意见限制，可以不需要鉴定，直接认定有毒、有害性和伪劣性予以定罪处罚：
1.2012年“两高一部”出台的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》第2条第（1）项规定：“对于利用‘地沟油’生产食用油的，依照刑法第一百四十四条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。”通过对该项条款的解读，只要有证据证实行为人据以生产食用油的原料来源系“地沟油”的，不需要鉴定，可以直接认定为有毒、有害性进行定罪处罚。而本案各被告人的供述以及大量证人证言均证实博汇公司、格林公司生产的劣质成品油的来源系“地沟油”，其有毒有害性不需要再进行鉴定。
2.2001年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第1条规定，“所涉生产、销售的产品是否属于‘以假充真’、‘以次充好’、‘以不合格产品冒充合格产品’难以确定的，应当委托产品质量检验机构进行鉴定”。通过对该项条款的解读，对于产品的伪劣性，只有在是否以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品难以确定的，才需要委托相关机构进行鉴定。而本案有充足证据证实博汇公司、格林公司卖给饲料生产、药品生产等非食品生产企业的成品油系由“地沟油”加工制成，其假、次、不合格性非常明确，不属于难以确定，故不需要再进行鉴定。
3.上述两份规范性文件虽不属于司法解释的范畴，但是均系根据刑法和有关司法解释的规定形成，对下级法院具有指导性和约束力，下级法院在审理相关案件时予以参照执行。因此，涉“地沟油”案件由于符合法律和司法解释精神的规范性文件另有规定，与一般生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣产品罪的有毒有害性、伪劣性的鉴定需要相区别，可以不需鉴定，直接认定有毒有害性与伪劣性。
四、生产、销售有毒、有害食品罪情节特别严重的认定。
刑法第一百四十四条规定：“
在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”即生产、销售有毒、有害食品罪的量刑情节中有情节特别严重的表述，但迄今为止没有具体的司法解释对情节特别严重做出规定。
本案各被告人及辩护人均辩解各被告人生产、销售有毒、有害食品罪不构成情节特别严重。经审查，本案各被告人涉及生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪金额从134万余元到926万余元不等，且犯罪时间跨度长达3年多，犯罪省市遍布山东、河北、河南、陕西等地。本案涉案金额在50万元以上、影响面特别广，可以认定为生产、销售有毒、有害食品罪情节特别严重，理由如下：
1.刑法第一百四十条规定，有期徒刑15年或者无期徒刑是生产、销售伪劣产品罪的法定最高量刑幅度，该幅度对犯罪情节的要求是销售金额200万元以上。生产、销售有毒、有害食品罪的罪行严重程度和法定最高刑均高于生产、销售伪劣产品罪，故生产、销售有毒、有害食品罪的最高量刑幅度10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑对犯罪情节的要求不能低于生产、销售伪劣产品罪的犯罪金额要求，销售金额50万元以上的认定符合这一区间范围。
2.生产、销售有毒、有害食品罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了国家对食品卫生的管理秩序，也侵犯了不特定多数人的生命健康权利。本案虽没有证据证实有人因食用博汇公司、格林公司生产、销售的劣质成品油而发生致人死亡的后果，但该犯罪集团长期利用“地沟油”非法生产食用油并予以销售，直接影响面已经到达山东、河北、河南、陕西，间接影响面更不可预估，老百姓谈油色变，影响面范围之广、危害之严重足以与致单个个体死亡相当，结合涉案金额50万元以上的情节，可以认定为情节特别严重。
3.浙江省高级法院、检察院2012年出台的《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律问题的会议纪要》第9条规定：“生产、销售有毒、有害食品罪中生产、销售有毒、有害食品，涉案金额50万元以上的，属于‘有其他特别严重情节’。”该规范性文件虽不具有司法解释的效力，但其内容与法律和司法解释以及最高法院文件均不冲突，下级法院予以参照执行。因此，本案各被告人生产、销售有毒、有害食品罪涉案金额在50万元以上、影响范围特别广，可以认定为情节特别严重。
（作者单位：浙江省宁波市中级人民法院）
|