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【201312058】借用他人信用卡恶意透支的定性
文/杨宏芹 林清红 朱铁军
【裁判要旨】
恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体不仅包括申领卡人，还可包括实际使用人。如申领卡人和实际使用人具有共同犯罪故意，并共同实施犯罪行为，应以信用卡诈骗罪共犯论处；在申领卡人缺乏共同犯罪故意，或者无法查明申领卡人具有共同犯罪故意的情形下，只能对实际使用人以信用卡诈骗罪论处。
■案号一审：（2012）静刑初字第242号
【案情】
公诉机关：上海市静安区人民检察院。
被告人：范自磊。
上海市静安区人民法院经审理查明：2007年12月，刘续军向上海市交通银行申领太平洋双币信用卡一张。2008年2月，被告人范自磊向刘续军借用该信用卡，在明知没有还款能力的情况下，持该信用卡通过消费、提现等方式累计透支本金人民币2万余元。期间，交通银行多次通过电话、制发通知书等方式进行催讨，被告人范自磊超过3个月仍不归还。2012年3月25日，被告人范自磊主动至公安机关投案，如实交代上述事实，并退赔涉案全部赃款。
【审判】
上海市静安区人民法院认为，被告人范自磊以非法占有为目的，对持有的信用卡超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收，超过规定的期限仍不予归还，数额较大，其行为已经构成信用卡诈骗罪，应依法予以惩处。检察机关指控被告人范自磊的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性正确。被告人范自磊主动至公安机关投案，主动交代犯罪事实，系自首，且退缴了全部赃款，弥补了被害单位的经济损失，确有认罪悔罪表现，可依法和酌情从轻处罚，并可适用缓刑。据此，为保护公私财产所有权不受侵犯，维护国家法制，依照刑法第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第七十二条，第七十三条第二款，第六十七条第一款和第六十四条之规定，判决：
一、被告人范自磊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币2万元；
二、被告人范自磊退缴的赃款人民币2万元，发还被害单位交通银行。
一审宣判以后，被告人未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
被告人范自磊如持有自己申领的信用卡超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收仍不予归还，当属刑法意义上恶意透支型信用卡诈骗行为。而在本案中，被告人范自磊用于恶意透支的信用卡系借用他人。对本案，争议的焦点在于：恶意透支型信用卡诈骗罪的主体是否仅限于合法持卡人（以下简称持卡人），能否包括实际使用人（以下简称使用人）？恶意透支的行为人与持卡人不同一的情形下，谁应当承担相应的刑事责任？对此，存在以下几种观点：
第一种观点认为，刘续军与范自磊都应当构成犯罪。刘续军违反规定将信用卡借与范自磊使用，而范自磊实施了恶意透支的行为，二者应当共同承担相应的刑事责任。
第二种观点认为，刘续军构成恶意透支型信用卡诈骗罪，范自磊不构成犯罪。因为本罪的主体是合法持卡人，刘续军作为合法持卡人，明知不得将信用卡借与他人使用，仍然有偿出借给范自磊，应当承担相应的风险和结果。范自磊不具备适格的主体身份。
第三种观点认为，在排除共同犯罪的前提下，刘续军不构成犯罪，范自磊构成恶意透支型信用卡诈骗罪。根据刑法行为与责任同在的原则，恶意透支的刑事责任应当由行为人范自磊承担。刘续军既没有共同犯罪的故意，也没有实施犯罪行为，不构成犯罪。
笔者认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体不应当仅限于持卡人，还可以包括使用人。具体分以下两种情形认定：
一、持卡人与使用人具有共同犯罪故意和犯罪行为的，以恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯论处。
根据共同犯罪的理论，如果有证据证明持卡人主观上也具有非法占有的目的，默许使用人的恶意透支行为，符合恶意透支的成立要件，则应当追究使用人和持卡人共同犯罪的刑事责任，认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。
二、持卡人无共同犯罪故意的，应当对使用人以恶意透支型信用卡诈骗罪论处。
在持卡人缺乏共同犯罪故意，或者无法查明持卡人具有共同犯罪故意的情形下，由于持卡人既无犯罪故意，又无犯罪行为，不能构成犯罪，只能对使用人以信用卡诈骗罪论处。本案即属于该情形，应当对恶意透支的行为人范自磊以恶意透支型信用卡诈骗罪论处，合法持卡人刘续军不构成犯罪。理由如下：
（一）根据无行为即无犯罪原则，刘续军不构成犯罪。
没有行为就没有犯罪，行为是犯罪的基础。①刑事与民事的最大区别就在于，刑事关注的是行为人的行为造成的社会危害性，而民事则侧重于当事人之间的法律关系。刑事责任强调的是实质性判断，对刑事责任承担者的判断不能单纯地以行为人在民事法律关系中的地位为唯一标准，更不能简单地将各主体在民事法律关系中的地位移植于刑事法律关系中。恶意透支型信用卡诈骗罪中，如果持卡人同意授权使用人使用信用卡，出现恶意透支的情形时就涉及刑民交叉的问题。根据民法原理，这种情形存在着两个民事法律关系，即持卡人与银行之间的借贷关系、使用人与持卡人之间的借贷关系。如果使用人恶意透支信用卡，则持卡人应当向银行承担透支款项的全部责任，使用人充其量作为有利害关系的第三人，持卡人虽然在承担责任后可以向使用人追偿，但这不能成为免除其个人责任的抗辩理由。但是，如果要追究刑事责任，则不能按照民事责任的认定逻辑来将持卡人作为刑事责任的对象。因为如果持卡人主观上不具有恶意透支直接的故意，客观上亦未实施非法占有银行资金的行为，仅以持卡人的民事不法行为而追究其刑事责任，显然违反了实质正义理念，违背了无行为就无犯罪的原则。本案中的持卡人刘续军主观上缺乏非法占有的目的，也没有实施恶意透支的行为，不应当构成犯罪。
（二）使用人成为恶意透支犯罪主体的合法性分析。
第一，将持卡人理解为既包括合法持卡人，也包括其他实际用卡人，并未突破持卡人的合理内涵。有观点认为，《信用卡业务管理办法》（以下简称《办法》）第三十六条规定：“信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其账户”，因此刑法中的持卡人也只能限于合法持卡人。笔者认为，据此解读刑法意义上的持卡人依据并不充分。同样的词语在不同部门法中的外延会有较大的不同，同样，刑法对同一用语的解释不一定就完全照搬前置法的规定，比如刑法对信用卡的界定就与《办法》的规定不同。2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的“关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释”指出：“刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”《办法》第三条规定：“本办法所称信用卡，是指中华人民共和国境内各商业银行（含外资银行、中外合资银行，以下简称商业银行）向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转账结算、存取现金、消费信用等功能。”可见，刑法规定的信用卡范畴大于《办法》的规定。因此，笔者认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体不应当仅限于《办法》规定的合法持卡人。
第二，犯罪的本质是对犯罪客体的侵犯。刑法的目的在于保护客体，个罪在司法实践中的解释应当以客体保护为目标。信用卡诈骗罪规定在我国刑法金融诈骗犯罪中，其侵犯的主要客体是国家金融管理秩序。恶意透支型信用卡诈骗犯罪打击的是那些具有非法占有目的，且实际采用恶意透支信用卡的形式实施了非法占有银行资金、破坏金融秩序的行为。在此意义上，无论是否属于合法持卡人，只要行为人的恶意透支行为破坏了金融管理秩序和制度，就对信用卡诈骗罪保护的法益造成了损害，就应当追究行为人的刑事责任。
第三，后一行为的刑事违法性并不因先行行为无效而被排除。有观点认为，持卡人违反规定将信用卡借与他人的行为属于民事法律上的无效授权，如果发生了恶意透支的结果，应当由持卡人承担相应的法律后果。笔者认为，前行为是否合法有效并不影响刑法对后行为的评价。如虽然通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务的行为本身属于无效的法律行为，但其利用该国家工作人员身份实施职务犯罪行为的，应当以伪造国家机关公文、证件罪和相应的职务犯罪追究刑事责任，实行数罪并罚。虽然持卡人将自己的信用卡借与他人违反了《办法》的规定，但不能将民事法律关系中责任认定的逻辑适用于刑法，并以此排除刑法违法性，应当根据使用人的行为追究其相应的刑事责任。因此，虽然持卡人刘续军违反规定将信用卡借与范自磊使用，但并不影响对范自磊恶意透支行为刑事违法性的评价。
（作者单位：上海对外贸易学院 上海市高级人民法院）
①［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年第1版，第80页。
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