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【201312020】功不足以抵罪的认定
文/汪斌 杨军（复核审承办法官）
【裁判要旨】
毒品案件被告人供述自身犯罪涉及的同案犯和上、下家，没有协助抓获的行为，不构成立功；被告人供述上、下家的罪行是被告人自身所处毒品犯罪链条之外的罪行，被告人完全没有参与或关联，则构成立功。对被告人立功从宽处罚，应以功是否足以抵罪为标准。
■案号一审：（2009）普中刑初字第598号二审：（2010）云高刑终字第522号
复核审：（2011）刑四复70715222号
【案情】
被告人胡俊波，1991年6月17日因犯故意伤害罪、盗窃罪被判处无期徒刑，1993年6月30日至1997年6月10日经三次减刑减为有期徒刑17年，剥夺政治权利8年。2000年7月7日因患病被暂予监外执行。2009年4月20日因本案被逮捕。
云南省普洱市人民检察院以被告人胡俊波犯走私、贩卖、运输毒品罪，走私武器、弹药罪，向普洱市中级人民法院提起公诉。
被告人胡俊波当庭否认起诉书指控的事实，称是为讨账前往缅甸。其辩护人提出，认定胡俊波犯罪的证据不足，请求对胡俊波公正判处。
云南省普洱市中级人民法院经公开开庭审理查明：
2009年2月底，被告人胡俊波纠集、指挥同案被告人杨洪、陈静、刘伟、付超、李建华（均已判刑）到缅甸购买毒品走私入境贩卖。同月27日，胡俊波和陈静从四川省成都市乘飞机到达云南省景洪市，杨洪、刘伟、付超、李建华根据胡俊波的安排驾驶川M56799马自达牌轿车、川A33A05现代牌越野车随后来到景洪市，6人先后偷渡至缅甸小勐拉会合。胡俊波联系好甲基苯丙胺、海洛因后，指使杨洪、陈静于3月11日到缅甸邦康市接取上述毒品以及枪支、弹药进行重新包装，从云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县勐马镇陇海渡口携带入境后，藏入刘伟开来的川M56799马自达牌轿车车门的夹层内。尔后，胡俊波等6人在孟连县嘉兴宾馆会合。3月13日零时许，胡俊波与付超、李建华驾驶川A33A05现代牌越野车在前探路，杨洪、陈静、刘伟驾驶藏有毒品、枪支的川M56799马自达牌轿车跟随其后，往云南省澜沧县方向行驶。途中胡俊波、付超、李建华、陈静、刘伟被公安人员抓获，当场从川M56799马自达牌轿车车门的夹层内查获甲基苯丙胺24205克、海洛因350克、手枪2支、子弹24发。
3月22日，胡俊波协助公安机关在湖北省武汉市抓获前来提取毒品的同案被告人胡环香（已判刑）。
此外，被告人胡俊波与同案被告人杨洪、刘伟于2009年1月24日在浙江省宁波市世纪盛业酒店，将从缅甸走私入境的1支手枪送给王振海（另案处理）。次日16时许，王振海因与王国维、葛孝龙发生纠纷，持该枪在世纪盛业酒店将王国维、葛孝龙打伤，王国维构成重伤。
【审判】
云南省普洱市中级人民法院认为，被告人胡俊波的行为已构成走私、贩卖、运输毒品罪和走私枪支、弹药罪。公诉机关指控罪名成立。胡俊波辩解及辩护人提出的意见与案件审理查明事实不符，不予采纳。在走私、贩卖、运输毒品共同犯罪中，胡俊波起主要作用，是主犯；杨洪、陈静、刘伟、付超、李建华起次要作用，是从犯。在走私武器、弹药罪中，胡俊波起主要作用，是主犯；杨洪、陈静起次要作用，是从犯。胡俊波配合侦查机关到武汉抓获毒贩胡环香，有立功表现，但其罪行极其严重，功不足以抵罪，不予从轻处罚。据此，判决如下：
被告人胡俊波犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯走私武器、弹药罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人胡俊波提出上诉。除提出和一审当庭一致的辩解外，胡俊波还提出其协助公安机关抓获胡环香；并向重庆警方提供唐军、唐照堃非法持有手枪一支的线索；还在看守所内检举同监犯王全忠所说的结伙贩运“麻古”犯罪事实，认为均构成立功，请求从轻处罚。其辩护人提出，胡俊波具有重大立功表现，请求从轻处罚。
云南省高级人民法院经公开开庭审理认为：同意一审认定被告人胡俊波犯两罪且均系主犯。经查：（1）2008年1月份，胡俊波指使唐军、唐照堃将20万余颗毒品及一支手枪从缅甸贩运到成都，后胡俊波将四、五万颗毒品及手枪交由唐照堃保管，此后，唐军、唐照堃二人将毒品及手枪偷走，胡俊波多次到重庆查找二人下落未果。重庆警方根据胡俊波提供的线索，将唐军、唐照堃抓获，并从唐军家将该枪支查获。胡俊波的行为构成立功。（2）胡俊波在被抓获后，前往武汉协助公安机关抓获胡环香的行为构成立功。（3）胡俊波检举同监犯王全忠所说的犯罪事实的行为仅属有积极表现，不能构成立功。
本案中，虽然胡俊波具有两次立功表现，但其罪行极其严重，功不足以抵罪，不予从轻处罚。对胡俊波及其辩护人所提胡具有重大立功表现，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人胡俊波纠集多人从境外非法运输甲基苯丙胺、海洛因入境贩卖，其行为构成走私、贩卖、运输毒品罪；走私手枪、子弹入境，其行为构成走私武器、弹药罪，应依法并罚。走私、贩卖、运输毒品数量大，情节严重，社会危害大，且系主犯，主观恶性深，人身危险性大，应依法惩处。胡俊波归案后虽有协助抓捕胡环香的立功表现，但其罪行极其严重，不足以从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对胡俊波前罪没有执行的刑罚，亦应依法并罚。据此，裁定核准云南省高级人民法院维持第一审对被告人胡俊波以走私、贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以走私武器、弹药罪判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定；与前罪没有执行的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
【评析】
一、公安机关根据被告人供述抓获共同犯罪同案人的，不应认定被告人有立功表现。
被告人胡俊波在二审期间检举称，别人帮其带来4万多颗毒品和一支9毫米口径手枪、12发子弹，唐照堃偷走手枪和子弹，带至重庆市，可能和重庆“3.19案”有关。“3.19案”是2009年3月19日重庆发生的某部队一名哨兵被枪杀、抢走自动步枪的恶性案件，案发后警方广泛悬赏征集线索，至今未破案。重庆警方高度重视胡俊波的检举并认真核查，查明2008年胡俊波带“马仔”唐军、唐照堃从缅甸贩卖20万颗麻古和一支9毫米手枪到成都。二唐偷走该枪及4万颗麻古，胡俊波一直怀恨在心；重庆警方抓获二唐，暂未发现二唐涉“3.19案”，以涉嫌非法持有枪支罪将二唐移送起诉。本案二审法院认为，胡俊波的行为构成立功。但最高法院复核认为，检举唐军、唐照堃非法持有枪支的行为不构成立功。
胡俊波供述二唐“偷走”自己的枪支，前提是承认自己“带来”毒品和枪支。经重庆警方查证，又进一步查明该枪系胡俊波伙同二唐，和麻古一同走私入境的。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第3条第2款的规定，被告人如实供述本人其他罪是否与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，一般应以罪名区分；如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。虽然胡俊波本起相关罪行暂未被查清和指控，基于不告不理的诉讼原则，本案二审未予一并审理，罪名尚不确定。但是，胡俊波如实供述这一罪行，和司法机关已掌握其先后实施的一系列走私、贩卖、运输毒品，走私武器、弹药犯罪在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。胡俊波在供述自身同种罪行的同时，理应如实供述所知的同案犯及涉案枪支去向。虽然此后二唐非法持有枪支的行为超越和胡俊波的共同犯罪故意，构成新的罪名，但是，这一罪行系公安机关根据胡俊波的供述自行查获。胡俊波仅供述同案犯偷走枪支，其检举揭发二唐与重庆“3.19案”有关，经查不属实。胡俊波并未揭发同案犯在共同犯罪以外的其他犯罪，并不构成立功。
在毒品犯罪中，制造、走私、运输、贩卖行为往往形成多人协同、上下家衔接作案的非法产业网络、链条，其成员经常还涉及其他犯罪行为。其中，犯罪团伙甚至犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒贩、毒品再犯等，往往掌握同案犯等涉案人员的个人信息和犯罪情况，其供述他人罪行的情形错综复杂，是否构成立功情节要特别慎重把握。应注意以下几点：第一，审查被告人自身是否参与其供述的罪行，甄别其供述的是共同犯罪的事实还是他人犯罪行为，或者同案犯共同犯罪以外的其他犯罪。第二，审查检举揭发的罪行是否查证属实。《意见》第6条规定，“侦查机关出具材料，表明在3个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果”，“根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实”。第三，审查供述线索来源是否合法。《意见》第4条第1款规定，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获取他人犯罪线索并检举揭发的，不能认定为有立功表现。其本意是要求被告人检举揭发时具有真诚悔悟、弃恶扬善的积极心态，而非利用非法手段获取线索和司法机关讨价还价，换取从宽处罚。从本案看，二唐所持有的枪支，本身就来源于和胡俊波共同实施的涉枪、涉毒犯罪。胡俊波基于犯罪获取二唐犯罪线索再行检举揭发，且直至一审被判处死刑之后才交待二唐的犯罪线索，在检举中避重就轻，反映其人身危险性和行为的社会危害性不减反增，认定其立功自然和立法本意相悖，不认定立功有充分的法律依据。
二、被告人如实供述并协助抓获上、下家，应当认定被告人有立功表现。
被告人胡俊波到案后，供述欲将毒品运往湖北省武汉市贩卖。公安人员押解胡俊波前往武汉市，由胡俊波打电话联系下家约定交易，在武汉市临江饭店抓获前来接取毒品的胡环香。人民法院审理认为，胡俊波协助公安机关抓获胡环香的行为构成立功。
根据毒品犯罪被告人供述和协助抓捕上、下家，是打击毒品犯罪司法活动中特有但又常见的侦破案件手段。毒品犯罪被告人协助延伸侦查的行为，有助于司法机关打击毒品犯罪产业网络、链条，也反映了被告人的悔罪心态，被告人的主观恶性有所减小。这种行为符合法定条件的，应予认定立功。
在审查认定中要特别注意区分被告人供述自身犯罪涉及的上、下家，和供述上、下家其他犯罪行为两种情形。被告人供述上、下家的罪行，经审查，是被告人自身所处毒品犯罪链条之外的罪行，被告人完全没有参与或关联，则属于检举、揭发他人犯罪行为的立功情形。仅如实供述上、下家涉案人员个人信息和涉及本案的犯罪情况，而没有协助抓获的行为，不属于立功表现。毒品犯罪上、下家所处毒品产业链条地位、作用不同，相互之间没有实施同一毒品罪行的共同故意，具体实施的罪行也不尽相同，各自的罪名（如有的主体可能构成走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪等）和法定刑都可能不同，不构成共同犯罪。被告人到案后供述上、下家的犯罪行为，从字面上理解似乎属于检举、揭发他人犯罪行为。但是，被告人及其上、下家所实施的罪行客观上相互关联，具有对合关系，即共同促进毒品犯罪行为的完成，缺少一方的犯罪行为，将导致整个产业链条的断裂，其他方的犯罪行为就无法实施或者完成。对任何一个环节的毒品犯罪被告人而言，其罪行的实施或者完成，以其上、下家对应行为的实施和完成为必要条件，其所实施或者完成的罪行，必然涵涉上、下家的犯罪行为，检举揭发上、下家的犯罪行为，也就不超出其如实供述的范围，因此，仅此并不构成立功情节。只有被告人协助司法机关抓获上、下家时，才能依法认定立功。
三、对被告人立功从宽处罚，应以功是否足以抵罪为标准。
刑法对立功情节作出给予从宽处理的原则性规定，但是，由于毒品犯罪被告人处于犯罪产业网络链条之中，和其他类型犯罪分子比较，具备掌握其他涉案人员情况和罪行的天然优势，有可能通过牺牲一些从犯、马仔或犯罪产业链条中较次要环节的方式获取立功机会，利用立功制度进行交易，挣取从宽处理的结果，实现保全自身甚至是为保全自己身后更为庞大的犯罪网络、链条的目的。这种行为，实质上并不意味着被告人真正悔罪，也不意味被告人的人身危险性及其行为社会危害性的减少，不足以从宽处理。对于毒品犯罪这一特殊罪行被告人的立功行为是否足以从宽处罚，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定了“功是否足以抵罪”的标准，规定如果罪行极其严重的，只有一般立功表现，可不予从轻处罚；如果检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，或者协助抓获的是同案中的其他首要分子、主犯，原则上可以从轻或者减轻处罚；如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔，功不足以抵罪，或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的，不予从轻处罚；对于从犯、马仔立功，特别是协助抓获毒枭、首要分子、主犯的，应当从轻处罚。
据此，一、二审及复核审一致认为，胡俊波是功不足以抵罪的典型代表，理由如下：
1.胡俊波供述唐军、唐照堃非法持有枪支的行为不构成立功；供述已被公安机关立案侦查和采取刑事强制措施的王全忠所涉案件，仅属有积极表现，不构成立功；协助公安机关抓获胡环香的行为构成立功，但是，是经公安机关多次讯问查明后押解完成的，胡俊波对延伸侦查所起作用有限。
2.胡俊波在被判处重刑监外执行（保外就医）期间从事毒品犯罪，是共同犯罪的主犯和毒品惯犯；归案后长期拒不如实供述自己的罪行，除拨打电话联系下家派遣胡环香接取毒品外，拒不如实供述毒品的来源和下家主犯；其涉毒2万余克且又涉枪，罪行极其严重，协助抓获的只是下家的马仔，功不足以抵罪，如从轻处罚，将造成全案处刑及今后上、下家处理的明显失衡。
3.从侦查经过上看。胡俊波归案后在最初三次受讯时均拒不供认罪行，认罪后亦始终不供述武汉市下家主犯的真实情况，通过打电话联系下家派人接取毒品抓获胡环香后又翻供，拒不认罪，称毒品是公安人员逼着让指认和承认的，胡环香是公安让帮忙抓的。胡俊波在一审被判处死刑之后才交待二唐的犯罪线索，且在供述时避重就轻。在实践中，很多毒品被告人，尤其是一些有前科、有经验的被告人，不主动供述同案人，甚至司法机关已有一定证据证实有同案人，但被告人拒不供述，甚至承揽罪责，掩护同案人逃避司法打击；直至被判处重刑后，又推诿罪责、避重就轻，表示愿意检举和协助抓捕涉案人员，适时地透露一些原先隐瞒不报的检举线索，以求获取从轻处罚，实际上不仅没有达到刑法规定立功所追求的节约司法成本、反映被告人悔罪态度的积极目的，体现出被告人借检举揭发和司法机关达成交易的逃避罪责功利心态，而且可能因此延误案件的侦办。这种表现，体现被告人主观恶性进一步加深，行为的社会危害性进一步加大，笔者建议，在认定立功和量刑时，要充分考虑到被告人罪行极其严重，只有一般立功表现不足于抵罪，严格控制从宽处罚。
综上，本案的审理过程中，认真审查、明确认定了胡俊波的三种表现是否构成立功情节；对其中构成立功的，在量刑时予以考虑并在裁判文书中予以释明。处理合法、适当，说理充分，有利于被告人认罪服法，取得审判的良好社会效果和法律效果。
（作者单位：最高人民法院）
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