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【201312016】从处分意识区分网络钓鱼类刑事案件的定性
文/朱敏明 刘宏水（一审审判长、承办法官）
【裁判要旨】
对被告人欲非法占有的财物，被害人有无处分意识是区分诈骗罪和盗窃罪的关键点。网络钓鱼类案件中，被告人虚构可供交易财物而骗取被害人主动支付的货款之行为构成诈骗罪；被告人诱骗被害人点击标注小额款项的付款链接，而乘机通过预先植入的计算机程序非法占有被害人网银账户内巨额存款的行为构成盗窃罪。
■案号一审：（2011）浙杭刑初字第91号二审：（2011）浙刑三终字第132号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
被告人：臧进泉、郑必玲、刘涛。
浙江省杭州市中级人民法院依法审理查明：
（一）诈骗事实
2010年5月，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假的身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。被告人臧进泉、郑必玲、刘涛事先在网游网站（系支付宝公司商户）注册一账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛各自以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。被告人臧进泉、郑必玲、刘涛获取买家货款后，在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等物，后将上述物品按事先约定统一放在被告人臧进泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现，所得钱款均汇入臧进泉的工商银行卡中，由臧进泉按照获利额并以约定方式分配。
经预谋，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛先后至江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案。2010年5月间，被告人臧进泉实际获利人民币5000余元，被告人郑必玲实际获利人民币5000余元，被告人刘涛实际获利人民币12000余元。2010年6月1日，被告人臧进泉在江苏省昆山市满天星网吧登录互联网，在淘宝网上注册名称为“金钱决定你的人生”的虚假店铺，后被告人郑必玲以卖女装为名，采用上述方式骗取被害人金某人民币195元。2010年5月31日，被告人刘涛在淘宝网上开设名称为“花儿朵朵儿开”的虚假店铺，以卖女包为名，采用上述方式骗取被害人孙某某人民币638元。
综上，被告人臧进泉诈骗数额为人民币22000余元，被告人郑必玲诈骗数额为人民币5000余元，被告人刘涛诈骗数额为人民币12000余元。
（二）盗窃事实
2010年6月1日，被告人郑必玲成功骗取被害人金某人民币195元后，获悉金某的建设银行网银账户内有人民币305000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。被告人臧进泉赶至网吧后，以尚未看到被害人金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为人民币1元而实际植入了支付人民币305000元的计算机程序的虚假链接，谎称被害人金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。被害人金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的人民币305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到被告人臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的kissal23账户中。被告人臧进泉使用其中的人民币116863元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后，公安机关从福州海都阳光信息科技有限公司追回了赃款人民币187126.31元，已发还被害人金某。
浙江省杭州市人民检察院指控被告人臧进泉、郑必玲的行为构成诈骗罪、盗窃罪，被告人刘涛的行为构成诈骗罪，向浙江省杭州市中级人民法院提起公诉。
被告人臧进泉、郑必玲及臧进泉的辩护人均认为藏、郑二人获取被害人金某305000元的行为构成诈骗罪，而非盗窃罪。
【审判】
浙江省杭州市中级人民法院经审理认为，被告人臧进泉、郑必玲以非法占有为目的，使用预设计算机程序并植入的方法，诱骗被害人支付小额钱款而中途秘密窃取被害人网上银行账户内数额特别巨大钱款，其行为均已构成盗窃罪。被告人臧进泉、郑必玲、刘涛以非法占有为目的，开设虚假的网络店铺及利用伪造的购物链接骗取他人支付货款，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人所犯罪名均成立。关于被告人臧进泉及其辩护人所提臧进泉非法获取被害人金某人民币305000元的行为不构成盗窃罪的辩解与辩护意见，经审理认为，被告人臧进泉诱骗被害人金某支付人民币1元，而实际却使用植入的计算机程序秘密窃取金某网上银行账户内大额存款，其行为系秘密窃取，应以盗窃罪定罪处罚。据此，依照刑法第二百六十四条，第二百六十六条，第六十九条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，以及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第13条之规定，判决：
一、被告人臧进泉犯盗窃罪，判处有期徒刑13年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币30000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币5000元。二罪并罚，决定执行有期徒刑14年6个月，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币35000元。
二、被告人郑必玲犯盗窃罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币2000元。二罪并罚，决定执行有期徒刑10年3个月，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币12000元。
三、被告人刘涛犯诈骗罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币5000元。
一审宣判后，被告人臧进泉提出上诉，辩称非法获取金某30.5万元的行为性质与骗取金某195元的性质相同，均应以诈骗罪定罪处罚。浙江省高级人民法院经审理后，裁定驳回被告人臧进泉的上诉，维持原判。
【评析】
随着互联网的极大普及和购物方式的发展，网络购物无疑已经成为人们日常生活中普遍、快捷的购物方式。一些犯罪分子也乘机利用人们在网络购物时的疏漏而实施犯罪活动，网络钓鱼案件逐渐成为常发性案件，而且其作案手段隐秘，证据难以查证，使得该类案件很难侦破。本案被告人臧进泉等人实施的犯罪行为就是此类网络钓鱼案件。对于此类案件的定性，一般认为应当定性为诈骗，因为不管被告人使用何种具体的作案手段，其最终获取被害人的钱款都介入了被害人的主动支付行为。经过本案的仔细审理，笔者认为，臧进泉等人的多种作案手段貌似相同，却隐含实质区别，定性也值得深入探讨。
一、两种网络钓鱼犯罪行为因被害人的处分意识不同而有实质差别
（一）非法获取小额货款的犯罪行为（二）非法获取网上银行30.5万元存款的犯罪行为（三）上述两种犯罪行为的相同点与实质区别相同之处：第一，被告人都实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。前者，被告人虚构了无货可供的淘宝网店，不实际发货；后者，被告人隐瞒了让被害人点击的付款链接中隐藏着支付巨额款项的木马程序的真相。第二，被害人都受到了欺骗，陷入了错误认识。前者，被害人因被欺骗而误以为能够收到所购买的货物；后者，被害人误以为其点击被告人发送的链接并支付1元后，前次购物就能最终成功。第三，被告人获取被害人钱款过程中，都介入了被害人点击付款链接行为，表面上被害人都是主动支付。实质差异：细究该二种犯罪行为，实质差别还是显而易见的，即被害人主动支付款项的意识不同。
在第一种犯罪行为中，作为买家的被害人具有支付货款的意识，且也明确认识到所支付的货款金额就是付款链接所标注的金额。在第二种犯罪行为中，被害人仅有支付付款链接所标注的1元钱款的意识，并无支付其网上银行账户内巨额存款的意识。这一差别，用刑法上的术语来说，就是被害人的处分意识不同。
二、诈骗罪的成立以被害人具有处分意识为条件
我国刑法理论将诈骗罪的构造解释为实施欺骗行为——使受骗者陷入或者强化认识错误——受骗者作出财产处分行为——受骗者或者其他人（被害人）遭受财产损失。在诈骗犯罪构造中，受骗者的财产处分行为至关重要，这是诈骗罪区别于窃取类财产型犯罪的关键点，即前者是基于受骗者的财产处分行为获取财产，而后者是基于行为人的窃取财物行为而获取财产。处分行为的主观面就是处分意识，但在刑法理论中，对处分意识是否为处分行为的必要要件存在不同观点，争论的实质在于受骗者只要实施了客观的转移财物占有的行为就足矣，还是必须意识到转移财物占有。
笔者认为，处分行为的有无，划定了诈骗罪和盗窃罪的界限，被害人处分财产给被告人的是诈骗罪而不是盗窃罪。从哲学的层面讲，人的行为是受人的意识支配的身体动静。处分行为作为人的行为来说，必然具有行为的共通性，即有意性。处分行为有意性的前提条件当然是处分人认识到行为对象，即财物的存在。若处分人根本没有认识到行为对象的存在，那么就无法说他是在实施处分该对象的处分行为。如，甲到乙家中做客，其间甲看见乙的书房中有一张值钱邮票，就将该邮票藏匿在一本书中。离开时，甲向乙借阅该书，乙同意而将该书借给甲，甲将邮票占为己有（以下简称该案为邮票案）。在邮票案中，能否认为甲处分了书中的邮票呢？答案应当是否定的，因为乙主观上并不知道书中藏匿邮票。既然根本没有意识到邮票的存在，何来处分邮票的行为？或许有人会反问，诈骗罪处分行为的实质是转移占有，而在邮票案中，乙虽然没有认识到书中藏匿邮票，但其将书借给甲，事实上转移了邮票的占有，因此，应当肯定处分行为的存在。
这种观点错误地将行为与行为结果混为一谈，将行为所引起的客观结果等同于行为本身。行为是人意识支配下的身体动静，而行为的结果则是行为对外部世界所造成的改变。行为与行为结果密不可分，行为结果因行为作用于外部世界而产生，同时行为结果又影响着人们对行为的评价，但行为结果并不等同于行为本身，有时一行为会造成一种结果，有时一行为则会造成多种结果，即通常说的一因多果。
根据行为与行为结果相区分的原理，在邮票案中，乙将书借给甲的行为，造成了两种结果，一种是与乙的主观认识相符的结果——书借给了甲，另一种则是超出乙的主观认识的结果——书本中藏匿的邮票也被甲占有了。乙借书给甲时，乙主观上并没有认识到书中有邮票，就没有将该邮票转移给甲的意识，故不能认定乙将该邮票转移给甲占有。论述至此，处分行为需要处分意识则是必然的结论了。
诈骗罪中，在肯定被害人的处分意识的基础上，还需探讨处分意识的具体内容。有观点认为，被害人（受骗者）没有认识财产的真实价值、数量时，仍具有处分意识；而没有认识财产的真实种类、性质时，应否定处分意识。笔者认为，可从以下三个方面明确处分意识的具体内容：
首先，财产处分者要认识到自己所实施的行为是处分财物的行为，即将自己占有的财物转移给他人占有，而非其他性质的行为。
其次，财产处分者所处分的财物与被告人欲占有的财物一致时，财产处分者只要认识到财物的外形即可，不需要对财物的性质、数量、价值有明确认识。如被告人欺骗被害人持有的一幅画（实为真品）是赝品，被害人信以为真，就将该幅画送给被告人。被害人虽然误认该幅画的价值，但其认识到自己所处分的就是该幅画，应肯定其具有处分该幅画的意识。
最后，财产处分者所认识到的被处分的财物与被告人欲占有的财物不是同一特定的财物时，被害人若未认识到被告人欲非法占有的特定财物，则不具有处分意识。
一般来说，在诈骗犯罪中，财产处分者所认识的被其处分的财物与被告人欲非法占有的财物是一致的，但在一些盗骗交织的案件中，二者却不一致，此时，财产处分者的认识对象应当是被告人欲非法占有的财物。
三、网络钓鱼类犯罪中盗窃罪和诈骗罪的区别认定
综上分析，笔者认为网络钓鱼犯罪中被告人虽然都实施了欺骗行为，被害人也都陷入错误认识并实施一定处分行为，但在定罪时应区分两种情况认定：
第一，若被告人实施欺骗行为，诱骗被害人同意为购买商品而支付货款，因被害人具有处分货款的意识，被告人获取货款系基于被害人的处分行为，故被告人的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪治罪。
第二，若被告人采取欺骗方法，诱骗被害人同意支付小额钱款，但同时使用计算机程序秘密窃取被害人网上银行账户内巨额存款，因被害人没有处分银行账户内存款的意识，被告人获取该存款系在被害人未察觉的情况下秘密窃得而非被害人的自愿处分，故被告人的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法应以盗窃罪定罪处罚。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）
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