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【201312012】新型毒品混合物毒品种类的认定及量刑
文/杜开林（一审审判长）
【裁判要旨】
被告人贩卖、运输含有甲基苯丙胺、氯胺胴等两种以上毒品成分的“奶茶”、“神仙水”等新型毒品混合物，涉案毒品的数量应以查证属实的甲基苯丙胺作为定案毒品的数量和量刑依据，不以纯度折算，其他毒品成分、含量可以作为辅助量刑情节考虑。对毒品数量虽达到实际掌握的死刑标准，如果经鉴定毒品含量极低，掺假或稀释之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处被告人死刑立即执行。
■案号一审：（2012）通中刑初字第0005号二审：（2012）苏刑一终字第0096号
【案情】
公诉机关：江苏省南通市人民检察院。
被告人：吕清山、罗培新、谷长幸。
江苏省南通市中级人民法院经审理查明：
2011年5月至6月间，被告人吕清山为牟取非法利益，从广东省惠州市向被告人罗培新等人购得毒品，单独或伙同被告人谷长幸在南通市超越神话KTV附近等地向肖永建、任新江等人贩卖。吕清山共贩卖、运输甲基苯丙胺3790.272克、氯胺酮2001.27克、咖啡因1.04克；罗培新共贩卖、运输甲基苯丙胺3772.272克、氯胺酮2001.27克、咖啡因1.04克；谷长幸共参与贩卖甲基苯丙胺1870.52克。
具体事实如下：
一、2011年5月初，吕清山通过二娃（另案处理）在广东省惠州市向他人购买了18克甲基苯丙胺用于贩卖，共付款人民币6500元，共分了21袋（每袋约0.8克）多。后在南通将上述毒品贩卖。其中通过谷长幸以每袋人民币600元的价格向肖永建贩卖2袋计1.6克，向“建华”（音）贩卖1袋计0.8克，得款人民币1200元和600元；通过谷长幸先后在曾祥国的暂住地南通市崇川区华雅苑5号楼下朝南一车库和南通市白领客栈贩卖给曾祥国6袋计4.8克，得款人民币3600元。
二、2011年5月中旬，吕清山在广东省惠州市通过熊哥认识罗培新，并付给罗培新人民币1万元欲购买1000克氯胺酮，后罗培新以人民币9500元的价格向阿东购买了1000克氯胺酮交给吕清山。吕清山在南通市超越神话KTV附近，贩卖给陶小斌5克，得款人民币500元。
三、2011年5月中旬，罗培新将吕清山前次所购退回的毒品交给阿东，并从阿东处拿了2000克氯胺酮交给吕清山，其中1000克仍作价人民币1万元。为牟取非法利益，罗培新另交给吕清山1袋“奶茶”、1瓶“神仙水”等毒品作为样品带回南通贩卖。吕清山购得上述毒品后，在南通市向任新江、陶小斌等人进行了贩卖。
四、2011年5月下旬，罗培新从阿东处购得“奶茶”、“神仙水”及冰毒后，贩卖给吕清山冰毒150克、“奶茶”29包计489.752克、“神仙水”100瓶计1270克，得款人民币64000元。吕清山购得上述毒品后，单独或伙同谷长幸等人在南通市向肖永建、徐勇辉、陈晓健、陶小斌、魏手飞、任新江、陈赛虎、徐虎等人进行贩卖。
五、2011年6月7日，罗培新将从阿东处购得的毒品通过前往南通的客车托运贩卖给吕清山。次日吕清山、谷长幸在南通市虹桥二中附近接运毒品时，被当场抓获。查获的咖啡色粉末100袋中检出氯胺酮、甲基苯丙胺及硝甲西泮成分，净重1688.8克，其中氯胺酮含量为7.28%，甲基苯丙胺含量为0.12%；无色晶体2袋中检出甲基苯丙胺成分，净重173.72克，含量为62.67%；从吕清山身上查获的1袋无色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重0.55克，含量为62.67%。
另查明，2011年6月8日，公安机关在吕清山位于南通市虹桥新村157幢103室的暂住地查获白色粉末2袋检出氯胺酮成分，净重1535.86克，含量为93.74%；67瓶红色液体中检出氯胺酮及甲基苯丙胺成分，体积计850.9毫升，净重850.9克，其中氯胺酮含量为7.32%，甲基苯丙胺含量为0.09%；粉红色颗粒5粒检出氯胺酮、咖啡因及非那西丁成分，净重1.27克；粉红色颗粒3粒检出咖啡因、非那西丁、氨基吡啉、右美沙芬成分，净重1.04克。
江苏省南通市人民检察院认为，被告人吕清山、罗培新明知是毒品而予以贩卖、运输，应当以贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任。
被告人谷长幸明知是毒品而予以贩卖，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。本案部分犯罪系共同犯罪，被告人吕清山在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谷长幸在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人吕清山对公诉机关指控其犯罪事实无异议，请求对其从轻处罚。吕清山的辩护人辩称，被告人吕清山归案后如实供述了自己的罪行，认罪态度较好，所贩卖的毒品大部分被查获，未流入社会，且本人亦吸食毒品，请求对其判处无期徒刑。
被告人罗培新对公诉机关指控其犯罪事实无异议，请求对其从轻处罚。罗培新的辩护人辩称，被告人罗培新归案后如实供述了自己的罪行，主动将其上家的信息告知公安机关，认罪态度较好，贩卖毒品被查获，未流入社会，请求对其判处无期徒刑。
被告人谷长幸辩解称，对公诉机关指控其帮助吕清山贩卖毒品的次数及数量不持异议，但2011年6月8日其受吕清山之邀开车并不明知是去接拿毒品。谷长幸的辩护人辩称，公诉机关指控谷长幸参与了2011年6月8日贩卖毒品的犯罪，无事实和法律依据；被告人谷长幸在共同犯罪中系从犯，且未从中获利，认罪态度较好，请求对其判处3年以下有期徒刑。
【审判】
江苏省南通市中级人民法院认为：被告人吕清山、罗培新明知甲基苯丙胺、氯胺酮等是毒品而多次贩卖、运输，且贩卖、运输数量巨大，其行为构成了贩卖、运输毒品罪。被告人谷长幸明知吕清山贩卖毒品而帮助、介绍贩卖，其行为构成了贩卖毒品罪。本案贩卖毒品部分犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人吕清山起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谷长幸在其所实施的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人吕清山、罗培新归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
关于吕清山辩护人提出的辩护意见，经查，2011年5月至6月间，吕清山以贩卖为目的，先后通过二娃向他人购买及4次向罗培新购买毒品并多次运输至南通市，向肖永建、任新江、陶小斌等多人贩卖，共贩卖、运输甲基苯丙胺3790.272克、氯胺酮2001.27克、咖啡因1.04克的事实，有其在侦查机关多次稳定的供述。该供述与同案犯罗培新、谷长幸的供述，未到庭证人肖永建、任新江、陶小斌等人证言，银行卡账户明细账，公安机关的扣押物品、文件清单及理化检验报告等证据相印证。刑法第三百五十七条第二款明确：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”吕清山贩卖、运输的“奶茶”、“神仙水”等毒品中检出甲基苯丙胺、氯胺酮等毒品成分，依法应以甲基苯丙胺确定毒品的种类。综上，吕清山贩卖、运输毒品数量巨大，论罪当判处死刑，鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，查获的“奶茶”、“神仙水”中甲基苯丙胺的含量偏低，对其可判处死刑，不立即执行，但其辩护人提出的建议判处无期徒刑的意见，法院不予采纳。
关于罗培新的辩护人提出的辩护意见，经查，2011年5月至6月间，被告人罗培新先后4次共贩卖、运输甲基苯丙胺3772.272克、氯胺酮2001.27克、咖啡因1.04克给吕清山的事实，有其在侦查机关多次稳定的供述。该供述与同案犯吕清山的供述，未到庭证人胡锦凤等人的证言，银行卡账户明细账，公安机关的扣押物品、文件清单及理化检验报告等证据相印证。罗培新贩卖、运输毒品数量巨大，论罪当判处死刑，鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，查获的“奶茶”、“神仙水”中甲基苯丙胺的含量偏低，对其可判处死刑，不立即执行，但其辩护人提出的建议判处无期徒刑的意见，法院不予采纳。
关于谷长幸及其辩护人提出的辩护意见，经查，2011年5月至6月间，谷长幸明知被告人吕清山贩卖毒品，仍帮助介绍吕清山在南通市白领客栈、南通市纺织技术学院门口等地将毒品贩卖给肖永建、“建华”、曾祥国、魏手飞等人；2011年6月8日，谷长幸明知吕清山到从广州至南通的长途客车上提取毒品用于贩卖，仍驾车帮助吕清山共同去提取，后在南通市虹桥二中附近提取到毒品时被公安机关当场抓获的事实，有其在侦查机关多次稳定的供述。该供述与同案犯吕清山的供述，未到庭证人肖永建、魏手飞等人的证言，公安机关的扣押物品、文件清单及理化检验报告等证据相印证。现其及辩护人提出不明知2011年6月8日吕清山到长途客车上提取毒品，所涉毒品不应计入毒品犯罪数量的辩解及辩护意见，无事实和法律依据，法院不予采纳；综合谷长幸在共同犯罪中系从犯，被查获的毒品所含甲基苯丙胺偏低，法院决定对其减轻处罚，但其伙同吕清山多次贩卖甲基苯丙胺给肖永建、“建华”、曾祥国及魏手飞等人，且贩卖毒品数量巨大，依法应处7年以上有期徒刑，故其辩护人提出的判处3年以下有期徒刑的辩护意见，法院不予采纳。
综上，依照刑法第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十八条，第五十二条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人吕清山犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人罗培新犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人谷长幸犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币3万元。
谷长幸不服一审判决向江苏省高级人民法院提出上诉。江苏省高级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
近年来，随着国内、国际打击毒品犯罪形势的发展，走私、贩卖、运输、制造单一品种、特征比较明显的毒品正逐步被混有甲基苯丙胺、氯胺胴、可卡因等多种毒品成分的、吸食更方便、更具隐蔽性的“奶茶”、“神仙水”等毒品混合物所取代，并呈高发态势。对这些新型混合毒品如何认定毒品种类及准确量刑，已成为当前司法机关亟需解决的问题。
一、新型毒品混合物的发展与危害
最近全国各地公安机关相继查获大量冠以“神仙水”、“奶茶”、“咖啡”、“绿茶”、“枇杷膏”等名称的毒品混合物。经检测，这些毒品混合物或是含有氯胺胴、甲基苯丙胺、可卡因等单一成分，或是含有甲基苯丙胺、氯胺胴、可卡因等二种或三种以上毒品成分，常以绿茶瓶、奶茶、茶叶等袋包装，因与常见的奶茶、绿茶、咖啡等无异，其隐蔽性强，很难识破。这种毒品服用简单，只需用开水调和后即可食用，也可以与其他饮料混合食用，直接作用于吸食者的中枢神经，使人极度亢奋，产生幻视、幻听等现象。尤其令人不安的是，这种毒品危害的最主要人群是青少年。青少年由于正处于心理和生理波动的阶段，喜欢追求新颖和相互模仿，容易轻信，加上一些青少年法律知识缺乏，很容易受到这些“时髦”毒品的侵害，毒品滥用低龄化现象越来越明显。据权威部门统计，在新查获的滥用合成毒品人员中，平均年龄为29.8岁，25岁以下青少年占近一半，绝大多数人吸食的都是新型合成毒品，并呈现出人数逐年上升、年龄逐渐趋小的态势，年龄最小的不满14周岁。吸食这种毒品的人员极易行为失控，并会衍生暴力犯罪、艾滋病、性病传播等一系列社会问题，因此其社会危害性极大，应予打击和严惩。
二、新型毒品混合物毒品种类和数量的确定
实践中，由于这些新型毒品混合物往往被稀释，或处于液态，如“神仙水”、“绿茶”等；或被加入大量辅料，表现为量大、含量低的特点，如“奶茶”、“咖啡”等。由于毒品种类及其数量的认定对法定刑的选择及量刑的确定影响很大，直接关系到被告人刑期大小，有时是天壤之别，因此在庭审中，诉辩双方出现两极分化的现象。公诉机关认为应直接按涉案毒品的数量认定。被告人及其辩护人对被告人构成贩卖、运输毒品罪往往不持异议，多针对毒品性质及毒品的数量提出异议，认为应做含量鉴定，由查获的数量乘以含量计算出的毒品数量作为涉案毒品数量进行量刑。以本案被告人吕清山、罗培新为例，若依公诉机关指控的毒品及数量，依法应判处有期徒刑15年、无期徒刑或死刑；若依辩护人观点，则应在有期徒刑幅度内量刑，相差非常大。对此，法院采纳了公诉机关的意见。
主要理由是：
1.刑法第三百五十七条规定：“
本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”根据刑法不以纯度折算的明确规定，被告人实施走私、贩卖、运输、制造、非法持有的毒品犯罪时，除了本身不是毒品外，所有毒品数量均应按查证属实的数量认定，并不是把换算成纯度为100%或其他纯度的毒品数量作为量刑的毒品数量。因此，辩护人要求换算的辩护意见不符合刑法的规定，不能采纳。
2.最高人民法院2008年12月1日下发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称纪要）“毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题”部分规定：“对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。”因此根据纪要意见，本案中对于100袋咖啡色粉末同时检测出有甲基苯丙胺、氯胺胴等成分的毒品，虽然甲基苯丙胺含量与氯胺胴相比含量偏低，但仍应以甲基苯丙胺确定毒品种类，并以其数量与其他单一的甲基苯丙胺毒品数量累计作为贩卖、运输毒品犯罪的数量，进而确定相应的量刑幅度。此外，从吕清山、罗培新等人贩卖的价格来看，也与含量较低的甲基丙苯胺等毒品的价格大体相当，与被告人贩卖、运输毒品及其种类的主观故意相符。
3.判处死刑立即执行应慎重。纪要在“毒品犯罪的死刑适用问题”部分指出，毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势和各种因素，做到区别对待。毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，具有下列情形之一的，可以不判处死刑立即执行：……（3）经鉴定毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，或者有证据证明大量掺假但因故不能鉴定的。本案中，吕清山共贩卖、运输甲基苯丙胺3790.272克、氯胺酮2001.27克、咖啡因1.04克，罗培新共贩卖、运输甲基苯丙胺3772.272克、氯胺酮2001.27克、咖啡因1.04克，谷长幸共参与贩卖甲基苯丙胺1870.52克。依照规定，三人毒品犯罪数量均已达到死刑实际掌握数量，依法应判处死刑。考虑到三人毒品犯罪数量虽不是掺假后达到死刑实际掌握数量的，系为出卖“奶茶”、“神仙水”需要而主动稀释、添加的，但参照纪要关于含量极低可不判死刑立即执行的精神，再综合考虑吕清山、罗培新归案后能如实供述自己的犯罪事实，部分毒品被查获未流入社会，不属判处死刑立即执行情形。故一审法院判处吕、罗二被告人死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。
判决后，二人也未提出上诉，省法院裁定核准。
（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）
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