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【201310066】不同身份者共同挪用资金的定性
文/古加锦
【裁判要旨】
不同身份者共同实施身份犯时触犯数罪名，符合想象竞合犯一行为触犯数罪名的特征，应按照想象竞合犯择一重处的原则，选择处罚较重的犯罪定罪量刑，
■案号一审：（2012）佛中法刑二初字第10号、第11号
二审：（2012）粤高法刑二终字第182号、第189号
【案情】
被告人：郑年胜，原佛山市禅城区祖庙街道党工委书记。
被告人：刘铁兵，沿海地产投资（中国）有限公司佛山项目总经理。
2011年3月，佛山名镇功能区管委会（以下简称管委会，是禅城区委、区政府为实施佛山名镇改造项目而成立的管理机构）与沿海地产投资（中国）有限公司（以下简称沿海公司，是外国法人独资的有限责任公司）签订合作协议，其中约定，沿海公司为配合管委会和佛山市古镇文化发展有限公司（以下简称古镇公司，是禅城区政府和祖庙街道办事处为佛山名镇改造项目而设立的公司）对项目用地范围内的动迁工作，在协议生效后向管委会预付3亿元人民币（下同）作为资金支持。该款支付至双方共同设立的银行共管账户由双方共管，共管款项在沿海公司按约取得相应的土地使用权后解除共管，由管委会专项用于该项目的征地动迁安置等工作；如沿海公司未能取得相应土地使用权而解除双方协议时，共管账户内的资金应解除共管并连同孳息全部返还给沿海公司。
2011年3月28日，沿海公司向古镇公司设立的银行共管账户汇入3亿元。2011年5月初，时任禅城区祖庙街道党工委书记兼管委会主任的被告人郑年胜与时任沿海公司佛山项目总经理的被告人刘铁兵合谋将上述共管账户中的1亿元资金解除共管挪至他处，并约定了事后各自控制使用的数额。之后，刘铁兵按郑年胜的安排，向沿海公司董事长江鸣谎称禅城区政府可能要将上述共管资金全部用于佛山名镇项目之外的其他用途，建议先将其中的1亿元资金解除共管并转存至其他地方。江鸣表示同意，但要求管委会承诺仍然承担对1亿元资金的监管责任并保证专款专用。郑年胜则利用职务之便，一方面于同年5月9日通过管委会发函给沿海公司，承诺管委会在提前解除共管后仍承担对该1亿元资金的监管责任，保证该1亿元资金仍专用于佛山名镇项目的约定用途，还保证在双方协议终止或解除的情况下将1亿元资金返还给沿海公司；另一方面通过管委会发函指令古镇公司于同年5月13日从共管账户中汇付1亿元至广东南湖国际旅行社有限责任公司（以下简称南湖国旅公司）的账户上。南湖国旅公司收到上述资金后，于同年5月和8月先后转付3000万元给刘铁兵。刘铁兵将其中160万元用于向郑年胜行贿，余款则用于其个人开办公司的经营活动；另7000万元由南湖国旅公司用于经营活动，并约定向郑年胜个人支付利息。
2011年8月，沿海公司向管委会补发一份资金调动函，要求管委会将共管账户内的1亿元资金解除共管后调入南湖国旅公司账户，并倒签日期为2011年5月12日。
案发后，侦查机关查扣了南湖国旅公司涉案资金7000万元，冻结刘铁兵实际控制的公司账户上的涉案资金25789793.68元。
另外，2005年至2011年7月，被告人郑年胜分别利用其担任佛山市顺德区陈村镇镇长、祖庙街道党工委书记、管委会主任的职务便利，为他人谋取利益，索取、非法收受他人财物共计2510万元（其中250万元未遂）。
【审判】
佛山市人民检察院指控，应当以挪用公款罪、受贿罪追究被告人郑年胜的刑事责任；应当以挪用公款罪、行贿罪追究被告人刘铁兵的刑事责任。
被告人郑年胜、刘铁兵及其辩护人均辩称，涉案款项1亿元是沿海公司的，不属公款，两被告人的行为不构成挪用公款罪。另外，两被告人及其辩护人还提出了其他意见。
广东省佛山市中级人民法院经审理后认为，陈树锋等管委会负责人在被告人郑年胜的提议下，与代表沿海公司的刘铁兵召开协调会并确定，该1亿元资金划入南湖国旅公司账户后，管委会不再承担监管责任，该资金因此由共管资金（公款）变更为沿海公司的私人款项。刘铁兵未经沿海公司同意，利用职务上的便利，擅自伙同郑年胜挪归个人使用，两被告人的行为均已构成挪用资金罪。被告人郑年胜、刘铁兵的行为还分别构成受贿罪、行贿罪。两被告人所挪用的资金绝大部分已被追回，可以酌情从轻处罚。被告人郑年胜对于其受贿行为具有坦白表现，依法可以从轻处罚。本案已扣押被告人郑年胜的大量相关财物，且其表示愿意予以退赔，可以酌情从轻处罚。被告人郑年胜犯受贿罪中有250万元属于犯罪未遂，对该部分受贿事实依法可以比照既遂犯从轻处罚。两被告人归案后能供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人郑年胜犯受贿罪的罪行极其严重，依法应当判处死刑，但鉴于其有上述坦白、退赃等从轻情节，可以不必立即执行。被告人刘铁兵在被追诉前主动交待行贿行为，构成自首，对其犯行贿罪依法可以减轻处罚。公诉机关指控两被告人犯挪用公款罪的罪名不准，应予纠正。依照相关法律规定，判决：一、被告人郑年胜犯挪用资金罪，判处有期徒刑10年；犯受贿罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人刘铁兵犯挪用资金罪，判处有期徒刑9年；犯行贿罪，判处有期徒刑4年；决定执行有期徒刑11年。
一审宣判后，被告人郑年胜以其没有参与挪用涉案1亿元资金等理由提出上诉，其辩护人提出原判处理涉案财产不当等辩护意见。
被告人刘铁兵及其辩护人提出原判认定刘铁兵犯挪用资金罪的事实不清、证据不足等上诉意见及辩护意见。
佛山市人民检察院抗诉及广东省人民检察院支持抗诉认为，刘铁兵与郑年胜挪用的1亿元资金属于公款，其行为均已构成挪用公款罪，且属数额巨大不退还。
广东省高级人民法院经审理后认为，两被告人共同挪用1亿元公款的行为均已构成挪用公款罪，且属挪用公款数额巨大不退还。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对被告人郑年胜量刑适当。但认定两上诉人犯挪用资金罪属定罪不准，适用法律有误，对涉案财物处理不当，均应予纠正。依照相关法律规定，判决：一、撤销（2012）佛中法刑二初字第10号、第11号刑事判决。二、被告人郑年胜犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年；犯受贿罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、被告人刘铁兵犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年；犯行贿罪，判处有期徒刑4年；决定执行有期徒刑12年。
【评析】
本案争议的主要焦点是，两被告人共同挪用涉案1亿元资金的行为构成挪用资金罪还是挪用公款罪？这主要涉及以下几个问题。
一、涉案1亿元资金的定性
挪用公款罪与挪用资金罪的重要区别之一就在于两者的犯罪对象不同，前者是公款，包括归国有单位所有的资金和行为人被国有单位委派到非国有单位从事公务的非国有单位所有的资金；后者的犯罪对象是非国有公司、企业或者其他单位的资金，虽然也可以认为是一种公款，但性质与前者中的公款不同。在实践中，往往因为对款项的归属认识不一而对是构成挪用公款罪还是挪用资金罪产生争议。笔者认为，公款就是刑法第九十一条规定的公共财产中的货币资金，而公共财产具体包括：国有财产，劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。
本案中，两被告人共同挪用的涉案1亿元资金是沿海公司支付给政府拟用于双方合作项目用地范围内的征地动迁安置等工作的专项资金，沿海公司出资的目的是从政府处取得相应的土地使用权。
沿海公司按双方协议将涉案1亿元资金汇入沿海公司与政府共管的账户之后，政府对该资金的使用负有监管责任以确保其用于双方协议的用途。可见，涉案1亿元资金进入共管账户之后属于在国家机关管理、使用中的私人财产，根据前述刑法第九十一条的规定，应以公共财产论，即属于公款。如果政府按照协议让沿海公司取得了相应的土地使用权后，涉案1亿元资金便解除共管，政府就有权将该资金用于双方合作项目用地范围内的征地动迁安置等工作；如果沿海公司未能取得相应土地使用权而与政府解除双方协议后，涉案1亿元资金也应解除共管，沿海公司有权收回该资金及其孳息。所以，如果挪用共管账户中的涉案1亿元资金，可能影响政府对该资金的专款专用，而在双方解除协议的情况下，因为政府对该资金负有监管责任，从而导致政府需要垫资以按协议归还该资金给沿海公司。也就是说，挪用共管账户中的涉案1亿元资金无疑会侵犯政府的利益，将其认定为公款是合适的。
问题在于，两被告人所共同挪用的涉案1亿元资金已从共管账户汇入到了南湖国旅公司账户，此时该资金是否仍然属于公款？一审法院认为，陈树锋等管委会负责人在被告人郑年胜的提议下，与代表沿海公司的刘铁兵召开协调会并确定，该1亿元资金划入南湖国旅公司账户后，管委会不再承担监管责任，该资金因此由共管资金（公款）变更为沿海公司的私人款项，故两被告人的行为均构成挪用资金罪。二审法院则认为两被告人的行为均构成挪用公款罪。笔者赞同二审法院的观点，认为两被告人所共同挪用的涉案1亿元资金属于公款。理由如下：
其一，虽然沿海公司同意将涉案1亿元资金从共管账户划入南湖国旅公司账户，但沿海公司附有如下条件：该资金仍然只能用于双方合作项目用地范围内的征地动迁安置等工作，不得挪作他用，管委会对涉案1亿元资金划入南湖国旅公司账户之后的用途仍然承担监管责任。
其二，管委会出具给沿海公司的承诺函、资金调拨通知，管委会出具给古镇公司的关于资金调拨通知等书证证实，管委会向沿海公司承诺涉案1亿元资金划入南湖国旅公司账户之后专项用于双方合作项目用地范围内的征地动迁安置等工作，管委会保证不将该资金挪用于其他用途；如果合作协议终止或者解除，管委会保证按照约定时间将该资金返还沿海公司。至于郑年胜所称事后要求刘铁兵向沿海公司追回管委会出具给沿海公司的上述承诺函、资金调拨通知的说法，并没有其他证据印证沿海公司已经收到该追回通知和将上述承诺函、资金调拨通知退回给了管委会，故不足以证实沿海公司同意免除政府对涉案1亿元资金从共管账户划入南湖国旅公司账户之后的监管责任。
其三，虽然证人陈树锋的证言、被告人刘铁兵的供述均称曾开协调会意图免除管委会对涉案1亿元资金从共管账户划入南湖国旅公司账户之后的监管责任，但两人均称协调会并没有形成定论，该协调会也没有书面会议记录在案，被告人郑年胜的供述、证人邱建军（古镇公司总经理）的证言均没有提及协调会的情况，也没有其他证据可以证实该协调会的情况，故现有证据尚不足以认定该协调会的存在及其会议的内容。且刘铁兵只能代表沿海公司参加协调会，而不能代表沿海公司作出免除管委会对该资金的监管责任的决定，事实上沿海公司也不可能会作出免除管委会对该资金的监管责任的决定。另外，即使上述所说的协调会存在，该协调会也只是两被告人挪用涉案1亿元资金的工具。
综上所述，涉案1亿元资金从共管账户划入南湖国旅公司的账户之后并没有改变该资金的共管性质，不免除管委会对该资金的监管责任，该资金仍然属于在国家机关管理、使用中的私人财产，根据前述刑法第九十一条的规定，应以公共财产论，即属于公款。
而且，需要指出的是，只要行为人利用主管、经管或经手公款的职务之便，将本单位的公款擅自转移到自己的实际控制之下（包括转到行为人指定的他人的账户之上），使单位完全脱离了对该项公款的控制，对单位财产权利危害的结果已经产生，如果挪用公款的数额和时间等符合了立案标准，应当认定行为人已经完全齐备了挪用公款罪的全部构成要件，应视为挪用公款罪既遂，而不是等行为人实际使用之后才是挪用公款罪既遂。两被告人合谋共同挪用涉案1亿元资金后，刘铁兵利用虚构事实欺骗沿海公司董事长江鸣，郑年胜则利用职权胁迫管委会和古镇公司相关人员，最终将该资金从共管账户划入两被告人指定的南湖国旅公司账户。这时两被告人挪用该资金的犯罪行为就已经既遂，而不是该资金划入南湖国旅公司账户之后两被告人实施具体私用行为时才算挪用犯罪既遂。而两被告人实行挪用犯罪时所针对的就是共管账户中的涉案1亿元资金（即公款）。一审法院着力于考查涉案1亿元资金从共管账户划入南湖国旅公司账户之后的款项性质并不符合挪用犯罪的构成特征要求，且如前所述，该资金从共管账户划入南湖国旅公司账户之后的共管性质并没有发生改变。
二、不同身份者共同实施身份犯的定性
身份犯，是指由于一定身份而成立的犯罪或者影响刑罚轻重的犯罪。不同身份者共同实施身份犯，既包括有身份者与无身份者共同实施身份犯，如国家工作人员与非国家工作人员合谋挪用公款，也包括此身份者与彼身份者共同实施身份犯，如国家工作人员与非国有公司工作人员合谋挪用单位资金。对于不同身份者共同实施身份犯而无身份者或者彼身份者不可能构成其他犯罪时的情形，一般认为有身份者与无身份者或者此身份者与彼身份者构成身份犯的共同犯罪，均以身份犯定罪，此种情形的争议不大。但对于不同身份者共同实施身份犯而无身份者或者彼身份者还可能构成其他犯罪时的情形应该如何定罪，则存在不小的争议。例如，本案中，身为国家工作人员的被告人郑年胜伙同身为非国有公司工作人员的被告人刘铁兵共同挪用郑年胜所在的政府部门与刘铁兵所在的公司共同管理的涉案1亿元资金的行为应当认定为挪用公款罪还是挪用资金罪？
笔者认为，对于不同身份者共同实施身份犯的定罪，既要反映共同犯罪的本质特征，又必须符合罪责刑相适应原则的要求。共同犯罪究竟要求什么是共同的？犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实施特定的犯罪。部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。行为共同说认为，各行为人以共同行为实施各自的犯罪时也成立共同犯罪。行为共同说认为各行为人以共同行为实现各自的犯意也属于共同犯罪，不符合共同犯罪要求各行为人必须具有共同故意的主观特征，故不可取。我国不少学者以部分犯罪共同说为依据来论证不同身份者共同实施身份犯时分别定罪的合理性，笔者认为其中存在一些认识误区。部分犯罪共同说解决的是虽然各行为人的主观故意、客观行为不同，但具有重合性质，在重合的限度内可以看作各行为人具有共同故意和共同行为，从而在重合的限度内认定各行为人成立共同犯罪，又由于毕竟有行为人的主观故意、客观行为超出了重合的限度，故对各行为人在认定共同犯罪的同时最终又以不同的罪名定罪。可是，不同身份者共同实施身份犯时，虽然各行为人的具体故意内容有所不同，但各行为人通过意思沟通最终形成了一个整体的共同故意；虽然各行为人的具体行为表现有所不同，但各行为人的各自行为之间具有相互补充、相互加功的关系，从而合力为一个整体的共同行为。
也就是说，不同身份者共同实施身份犯时，各行为人既有共同的故意也有共同的行为，并不符合部分犯罪共同说所要解决的是各行为人的故意和行为均不相同（但具有重合性质）的情形，故不能以部分犯罪共同说作为不同身份者共同实施身份犯时分别定罪的理论依据。
虽然犯罪共同说存在不同的具体主张，但都强调共同犯罪不仅是各行为人的行为共同，而且要求各行为人的故意共同，是共同故意实施犯罪，对于共同故意范围内所共同实施的犯罪成立共同犯罪并应当统一定罪。因此，根据犯罪共同说对不同身份者共同实施身份犯时进行统一定罪才是符合共同犯罪的本质特征的。但不同身份者共同实施身份犯时，可能既触犯了身份犯的罪名，同时也触犯了非身份犯的罪名，甚至可能同时触犯了几种不同身份犯的罪名，那么应将共同犯罪认定为哪个罪名？笔者认为，不同身份者共同实施身份犯时触犯数罪名，也就是不同身份者基于一个共同故意所实施的一个共同犯罪行为触犯了数罪名，完全符合想象竞合犯一行为触犯数罪名的特征。这种情况实际上就是想象竞合犯，应按照想象竞合犯择一重处的原则，选择处罚较重的犯罪定罪量刑，这不仅符合共同犯罪统一定罪的本质要求，而且符合罪责刑相适应的刑法基本原则。在对不同身份者按照想象竞合犯的择一重处原则统一定罪之后，在具体量刑时则要考虑各行为人在共同犯罪中所起的作用大小、谁是核心角色、是谁实施实行行为、利用的是谁的职务便利以及各自的主观内容、各自从犯罪中所取得的利益等等，以便做到罪责刑相适应。
本案中，身为祖庙街道书记兼管委会主任的被告人郑年胜伙同身为沿海公司佛山项目总经理的被告人刘铁兵共同挪用管委会与沿海公司共管的涉案1亿元资金的行为，既触犯了挪用公款罪的罪名，同时也触犯了挪用资金罪的罪名，属于想象竞合犯，按照想象竞合犯择一重处的原则，应认定两被告人的行为构成挪用公款罪。二审法院将两被告人的行为从挪用资金罪改定为挪用公款罪是正确的。
鉴于挪用涉案1亿元资金既需要利用郑年胜的管委会主任的职权，也少不了刘铁兵身为沿海公司佛山项目总经理的职务便利条件；具体实施时也各自分工、相互配合，郑年胜负责对管委会及古镇公司的相关人员施压，刘铁兵则负责欺骗沿海公司的董事长江鸣；各自也均从挪用中获得利益，郑年胜通过挪用7000万元给南湖国旅公司使用而赚取利息，刘铁兵则直接挪用3000万元用于其个人开办公司的经营活动等。综上，两被告人在挪用共同犯罪中所起的作用大体相当，故二审法院对两被告人犯挪用公款罪的量刑均是有期徒刑10年。
（作者单位：武汉大学）
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