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【201310064】生产、销售病死猪肉的定性、鉴定及追诉标准
文/夏群佩
【裁判要旨】
生产、销售不符合安全标准的食品罪只有在足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的情况下才能构成，生产、销售、加工一头以上病死猪肉，以及食用后足以或者可能造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，均应追究刑事责任。
■案号一审：（2012）台温刑初字第1417号
【案情】
浙江省温岭市人民法院经审理查明：被告人朱兴人在温岭市坞根镇东门村办有养猪场，并在其家中设立摊位销售死猪肉。温岭市公安局坞根派出所获悉被告人朱兴人在家中设摊销售死猪肉后，于2012年6月15日上午会同坞根镇人民政府、温岭市动物卫生监督所等相关单位对被告人朱兴人家销售摊点进行检查，当场查获被告人朱兴人屠宰销售的175余公斤死猪肉，并将被告人朱兴人传唤至温岭市公安局坞根派出所接受讯问。
同日，温岭市动物卫生监督所决定没收查扣的175余公斤死猪肉，并于当晚进行了深埋处理。经温岭市食品预防控制中心检测，被扣病死猪肉中检出奇异变形杆菌等；经温岭市卫生局鉴定，人食用病死猪肉后可能导致严重食物中毒或其他严重食源性疾患。归案后，被告人朱兴人如实供述涉案事实，交代在2011年3月至2012年6月15日期间，其将其养猪场内的6头病死猪予以宰杀，并将该病死猪肉销售给他人食用，共计获利人民币1700余元。
【审判】
浙江省温岭市人民法院认为：被告人朱兴人生产、销售不符合安全标准的食品，食用后足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾患，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人朱兴人归案后如实供述其犯罪事实，且能当庭自愿认罪，决定依法予以从轻处罚。为保护消费者的生命、健康安全，惩治犯罪，依照刑法第一百四十三条、第六十七条第三款、第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条之规定，以生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处被告人朱兴人有期徒刑2年，并处罚金人民币1万元。没收被告人朱兴人的犯罪所得人民币1700元。判决现已生效。
【评析】
一、关于生产、销售病死猪肉的定性问题
依据刑法第一百四十三条规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪只有在“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的情况下才能构成。可见，足以造成是判定生产、销售不符合安全标准的食品罪与非罪之界限。如何判断足以造成？笔者认为应从判定基础、判定方法、判定标准三方面入手。
判定基础是指作为判断是否足以造成依据的事实范围。对足以造成的判断应以客观存在的事实为基础，而不应以行为人的主观认识为基础。实务中主要把握两个方面：一是这些食品本身是否含有不符合安全标准的物质及其含量的高低和对人体健康影响性的大小；二是这些含有不符合安全标准物质的食品可能扩散的范围大小。
判断方法根据判定危险状态的时间不同，可以分为事前、事后判断，以及先进行事前判断再进行事后判断。事前判断坚持主观标准，事后判断坚持客观标准。实务中应坚持主客观相结合的方法予以判断，即在事前判断所得出的肯定行为具有造成危险状态的属性的基础上，进行进一步的事后判断。具体到生产、销售不符合安全标准的食品罪中的足以造成的判断，首先应通过事前判断来确定该行为是否具有造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的属性。如果通过事前判断可以否定行为具有造成该危险状态的属性，事后判断也就无需再进行了。如果事先判断无法否定，那就要再确认是否出现了足以发生严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病之实害结果的可能性。判定标准是衡量危险状态的有无及程度的标尺。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，应以客观科学的鉴定结论作为判断足以造成的标准。
生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪理论上容易区分，实践中容易混淆。从事食品生产、销售的生产者、销售者，如果在食品生产、销售的过程中没有掺入其他非食品原料或者有毒有害物质，而是由于生产、销售的过程不规范或者违反相关规定，致使所生产、销售的食品不符合食品安全标准甚至有毒、有害，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚；如果在食品生产、销售的过程中掺入有毒、有害的非食品原料，显然应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
对生产销售病死猪肉案件，虽然猪肉没有国家卫生标准，鉴定也没有计量认证，但根据上述判断方式，本案被告人在家自办养猪场，设立摊位销售其养猪场内病死的猪，这些病死猪肉本身含有不符合安全标准的物质，通过检测病死猪肉中检出奇异变形杆菌等，具有造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的属性。通过鉴定，人食用病死猪肉后可能导致严重食物中毒或其他严重食源性疾病。因此，应认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。
二、关于生产、销售病死猪肉的鉴定问题
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患’。”刑法修正案（八）将生产、销售不符合食品卫生标准的食品修改为生产、销售不符合食品安全标准的食品，同时将“疾患”改为“疾病”，但对于如何认定足以造成依然规定要经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定。据此，实践中有人提出，是否足以造成，必须由省级以上卫生行政部门鉴定，温岭市卫生局没有鉴定资格，其鉴定结论不能作为定罪依据。笔者不赞同此观点，理由有：一是从文义理解“经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定”，不是指省级以上卫生行政部门鉴定，而是指经省级以上卫生行政部门确定抑或是指定的机构鉴定，换言之，只要是省级卫生行政部门认可的有鉴定资格的机构鉴定即可。二从实务角度，浙江省卫生厅浙卫发〔2008〕302号文件确定县级以上卫生行政部门为鉴定食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的机构，因此，本案中温岭市卫生局的鉴定意见有效。实务中可能出现鉴定意见过于简单的情况，对此必须严格掌握。对于不能明确说明鉴定食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的超标准的有害细菌或者其他污染物的鉴定意见，不宜直接作为证据使用。
三、关于生产、销售病死猪肉的追诉标准
依据刑法第一百四十三条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》［刑法修正案（八）出台之前］第19条规定：“
生产、销售不符合卫生标准的食品，并经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中（一）含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌的；（二）含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的其他污染物的。”生产、销售不符合食品安全标准的食品罪的追诉没有量的要求，只要足以造成即可构成犯罪。严厉打击食品安全行为是为了保护民生、维护社会稳定的需要。借鉴国外走出食品安全危机的启示，如美国的“肮脏食品加工厂”、欧洲的疯牛病、日本的毒大米，都是用严格的法律予以制裁。美国法律规定，无论金额大小，只要有制假或售假的行为就构成犯罪。综上，笔者赞同对于生产、销售、加工一头以上（包括本数），以及食用后足以或者可能造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，均应予以追究刑事责任。
（作者单位：浙江省温岭市人民法院）
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