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【201310060】偷换样品虚假提高产品质量获取非法利润构成销售伪劣产品罪
文/周孚林（二审承办法官） 马兰
【裁判要旨】
在销售产品过程中，通过偷换检验样品虚假提高产品质量，以次充好，从而达到获取非法利润之目的，构成销售伪劣产品罪。销售伪劣产品罪与合同诈骗罪都属于破坏社会主义市场经济秩序罪一类的犯罪，销售者作为合同的一方当事人，在销售伪劣产品的过程中也采取了欺诈手段，故两者极易混淆，但两者在犯罪的客观方面、主观方面、客体上都存在着显著区别。
■案号一审：（2011）岳刑初字第223号二审：（2012）潭中刑终字第39号
【案情】
自2007年3月开始，宜兴市恒越冶金炉料有限公司（另案处理，以下简称恒越公司）成为湖南华菱湘潭钢铁有限公司（以下简称湘钢公司）的钼铁供应商，由恒越公司向湘钢公司提供规格为FeMo60-B的钼铁。货款结算价格=（钼含量/基准含量60）×净重×单价。据此结算方式，提高钼铁品位（钼含量）就能多结算货款。
2009年12月31日，湘钢公司与恒越公司签订了2010年度钼铁采购合同，双方约定钼的含量为60%——65%。在履行合同过程中，恒越公司为了牟利，由派驻湘钢公司的业务员肖承红（另案处理）出面与被告人冯德林商量，被告人冯德林为了谋取恒越公司支付的好处费，决定采用调换钼铁检验样品的方法来虚假提高钼铁品位，从而使得恒越公司能多结算货款。
2010年7月29日、2010年8月16日恒越公司向湘钢公司供应的两批次钼铁（均为60吨），均由恒越公司在发货时随货准备一袋高品位的钼铁样品。钼铁运送至湘潭后，先由肖承红将预先准备的高品位钼铁样品交给被告人冯德林后，再将钼铁送至湘钢公司检验，被告人冯德林利用曾在湘钢公司二炼钢检查站石灰石金班担任取样员所熟知的钼铁取样检验流程及工作环境，趁晚上无人之机进入湘钢公司存查样室，将取样员事先提取的钼铁样品调换成恒越公司预先准备的高品位钼铁样品，次日质检员拿着已经被调换的样品进行检测，检测数据就成了湘钢公司与恒越公司结算的依据。两批次钼铁的钼含量入厂检测数据分别为65.28%、63.31%。湘钢公司依据检测数据计算得出2010年7月29日批次钼铁货款为8046298元，2010年8月16日批次钼铁货款为8459645元。湘钢公司在接收了2010年8月16日批次钼铁后，发现钼铁质量异常，经双方联合取样送至SGS检验，得出2010年7月29日批次、2010年8月16日批次钼铁的钼实际含量为55.66%、56.54%。
另查明，被告人冯德林采用调包方法帮助恒越公司虚假提高钼铁品位，使得恒越公司能够以次充好销售低品位钼铁，湘钢公司为此多支付2060817元货款。被告人冯德林获取了35000元赃款。案发后，被告人冯德林退赔了全部赃款。恒越公司与湘钢公司就民事赔偿也已达成协议，共赔偿湘钢公司14615149.38元。
湖南省湘潭市岳塘区人民检察院以被告人冯德林犯销售伪劣产品罪且系主犯，向湖南省湘潭市岳塘区人民法院提起公诉。
被告人冯德林及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但辩称其行为构成合同诈骗罪，其在共同犯罪中系从犯。
【审判】
湖南省湘潭市岳塘区人民法院经审理认为，被告人冯德林帮助恒越公司在履行合同中，采用调换钼铁检验样品的方法来虚假提高钼铁品位，从而骗取湘钢公司多支付货款，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。因被告人冯德林主观上并不明知恒越公司销售的钼铁为伪劣产品，且没有确实、充分的证据证明恒越公司销售的钼铁系伪劣产品，故公诉机关指控的销售伪劣产品罪罪名不能成立。在合同诈骗共同犯罪中，被告人冯德林在他人纠集下，通过弄虚作假的方式帮助恒越公司销售不符合约定的产品，且只分得少数赃款，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人冯德林归案后如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人冯德林退赔了全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人冯德林犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依照刑法第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第四十五条，第五十二条，第五十三条之规定，判决被告人冯德林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金150000元。
一审宣判后，被告人冯德林没有上诉，湘潭市岳塘区人民检察院向湘潭市中级人民法院提出抗诉，认为一审判决错误地理解了冯德林的主观心态；一审判决改变定性错误；一审判决适用法律不当，导致量刑畸轻。
湖南省湘潭市中级人民法院经二审审理后认为，原审被告人冯德林采用调换样品的方法虚假提高钼铁品位，帮助恒越公司以次充好销售低品位钼铁金额200万元以上，其行为构成销售伪劣产品罪。在销售伪劣产品的共同犯罪中，原审被告人冯德林起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人冯德林归案后如实供述了其犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人冯德林退赔了全部赃款，可以酌情从轻处罚。
关于湘潭市岳塘区人民检察院提出“一审判决错误地理解了冯德林的主观心态”的抗诉理由，经查，原审被告人冯德林主观上具有通过调换钼铁检验样品以次充好使湘钢公司多支付货款、恒越公司获取非法利润的故意，恒越公司虚假提高钼铁品位的点数并不影响该主观故意的成立。一审判决认为冯德林不具有销售伪劣产品的主观故意系认定错误，故该抗诉理由成立，应当予以采纳。
关于湘潭市岳塘区人民检察院提出“一审判决改变定性错误”的抗诉理由，经查，恒越公司与湘钢公司签订钼铁供销合同，实实在在进行了钼铁买卖，恒越公司与原审被告人冯德林的主观目的是以次充好以获取非法利润，而不是非法占有湘钢公司的财物。湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人冯德林犯销售伪劣产品罪定性准确，一审判决认为原审被告人冯德林犯合同诈骗罪系定性错误，故该抗诉理由成立，应当予以采纳。
关于湘潭市岳塘区人民检察院提出“一审判决适用法律不当，导致量刑畸轻”的抗诉理由，经查，原审被告人冯德林调换钼铁检验样品的行为在恒越公司销售伪劣产品共同犯罪中起次要作用，系从犯，而不是主犯。但是，由于销售金额在200万元以上，对原审被告人冯德林依法应当判处7年以上有期徒刑。一审判决认为原审被告人冯德林在共同犯罪中起次要作用，系从犯，以冯德林犯合同诈骗罪判处其有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金150000元，系部分适用法律不当，量刑畸轻，故该抗诉理由部分成立，应当予以部分采纳。
原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对原审被告人冯德林定罪错误，量刑不当。依照刑法第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条，刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项之规定，湘潭市中级法院判决撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2011）岳刑初字第223号刑事判决，原审被告人冯德林犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑7年，并处罚金200000元。
【评析】
在本案审理过程中，对被告人的行为该如何定性存在两种意见。
第一种意见认为，被告人构成合同诈骗罪，理由是：被告人冯德林帮助恒越公司在履行合同过程中，采用偷换钼铁检验样品的欺诈方法来虚假提高钼铁品位，从而骗取湘钢公司多支付货款，其主观上具有非法占有湘钢公司货款的故意，而没有销售伪劣产品的故意，故其行为构成合同诈骗罪，而不构成销售伪劣产品罪。第二种意见认为，被告人构成销售伪劣产品罪，理由是：被告人冯德林采用偷换钼铁检验样品的方法虚假提高钼铁品位，帮助恒越公司以次充好销售低品位钼铁金额200万元以上，其客观上实施了以次充好的销售伪劣产品的行为，主观上具有获取非法利润的目的，而不具有非法占有对方当事人财物的目的，故其行为构成销售伪劣产品罪，而不构成合同诈骗罪。
笔者赞成第二种意见，理由如下：
一、在犯罪的客观方面，被告人帮助恒越公司实施了以次充好的销售伪劣产品行为，而没有实施利用合同诈骗财物的合同诈骗行为。
销售伪劣产品罪和合同诈骗罪在犯罪的客观方面都表现为虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为，但欺诈行为的具体表现方式是不相同的。销售伪劣产品罪是指销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。其具体表现方式有四种：
一是在产品中掺杂、掺假；二是以假充真；三是以次充好；四是以不合格产品冒充合格产品。其中的以次充好是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。本案中，被告人冯德林通过偷换钼铁检验样品，帮助恒越公司以钼含量为55.66%、56.54%的钼铁分别冒充钼含量为65.28%、63.31%的钼铁，系以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，是典型的以次充好的销售伪劣产品的行为，而且销售金额在200万元以上，故被告人冯德林的行为完全符合销售伪劣产品罪的客观要件要求，构成销售伪劣产品罪。
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。刑法第二百二十四条规定了合同诈骗罪的五种表现方式，一是以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同；二是以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保；三是没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同；四是收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿；五是以其他方法骗取对方当事人财物。在本案中，被告人冯德林的行为显然不属于前四种表现方式。那么，被告人的行为是否属于第五种表现方式即以其他方法骗取对方当事人财物呢？笔者认为，虽然刑法第二百二十四条第（五）项规定的以其他方法骗取对方当事人财物是一个兜底性条款，相关法律及司法解释都没有对所谓的其他方法作出明确规定，但其性质必须符合合同诈骗罪利用合同诈骗财物的基本要求，其目的必须是非法占有对方当事人的财物。结合下文对犯罪的主观方面的分析，即可看出本案被告人的行为并不属于刑法第二百二十四条第（五）项规定的以其他方法骗取对方当事人财物，故被告人的行为不构成合同诈骗罪。
二、在犯罪的主观方面，被告人的犯罪目的是帮助恒越公司获取非法利润，而不是帮助恒越公司非法占有湘钢公司的财物。
销售伪劣产品罪和合同诈骗罪在犯罪的主观方面都是故意，但两者的犯罪目的不同。虽然刑法第一百四十条没有明确规定销售伪劣产品罪的犯罪目的，但是销售伪劣产品罪的犯罪目的通常是获取非法利润或者不正当竞争。本案中，恒越公司与湘钢公司签订了钼铁供销合同后，在履行合同过程中，通过被告人冯德林偷换钼铁检验样品来虚假提高钼铁质量，从而提高恒越公司的销售收入。根据销售收入=货款结算价格=（钼含量/基准含量60）×净重×单价的计算公式，在钼铁净重及单价不变的情况下，提高钼铁的钼含量就可以提高销售收入；再根据利润=销售收入-成本的计算公式，在成本不变的情况下，提高销售收入就可以获取更多的利润。因此，被告人的犯罪目的是帮助恒越公司获取非法利润并从中得到分成，被告人的行为完全符合销售伪劣产品罪的主观要件。
合同诈骗罪是目的犯，行为人主观上必须具有非法占有的目的，否则，不构成合同诈骗罪。在本案中，恒越公司通过被告人冯德林偷换钼铁检验样品来虚假提高钼铁质量，从而提高公司的销售收入，那么，恒越公司从湘钢公司多得的货款是否可以视为其非法占有湘钢公司的财物呢？笔者认为，虽然恒越公司多得的货款是对方当事人湘钢公司支付的，但其在性质上并非非法占有的湘钢公司财物，而是恒越公司获取的非法利润。理由有三，一是恒越公司具有与对方当事人即湘钢公司进行交易的真实意图，换句话说，恒越公司具有履约的诚意，而合同诈骗罪的行为人根本就没有履约的诚意，只是借签约、履约之名行诈骗之实；二是恒越公司与湘钢公司之间存在实实在在的交易行为，恒越公司实际履行了合同义务即向湘钢公司交付钼铁（不容否认，该履约行为系瑕疵履行行为），而合同诈骗罪的行为人通常情况下根本就没有履约行为，在某些情况下即使履行部分合同义务，也是为了取得对方当事人的信任以诈骗更多的财物或者便于自己逃匿；三是恒越公司的利润（包括合法利润和非法利润）是通过与湘钢公司进行市场交易取得的，恒越公司是通过履约即交付钼铁来获取利润的，履约行为与取得利润之间存在因果关系，履约是因，获利是果，利润来源于履约行为，履约在前，获取利润在后，不履约，就不可能获得利润，而合同诈骗罪的行为人通常情况下不履约即可占有对方当事人的财物，其占有财物不依赖履约行为，履约与取财之间没有因果关系，这也是合同诈骗罪之非法占有的本质所在。简言之，因为恒越公司有履约的诚意，并且实际上履行了合同义务，其多得的货款是通过履约取得的，所以恒越公司通过瑕疵履行合同义务多得的货款在性质上是非法利润而不是非法占有的湘钢公司的财物。正因为被告人主观上没有非法占有的目的，其行为不符合合同诈骗罪的主观要件要求，故不构成合同诈骗罪。
三、在犯罪客体方面，被告人的行为主要是侵犯了国家的产品质量管理制度，而合同诈骗罪侵犯的客体不是国家的产品质量管理制度。
销售伪劣产品罪和合同诈骗罪都规定在刑法的第三章，同属于破坏社会主义市场经济秩序罪一类的犯罪，但两者的犯罪客体是不同的。销售伪劣产品罪侵犯的客体是复杂客体，主要客体是国家的产品质量管理制度，次要客体是国家的市场管理制度和消费者的合法权益。我国产品质量法第三十九条明确规定：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”如果销售者的行为没有侵犯国家的产品质量管理制度，就不构成销售伪劣产品罪。例如，销售者在销售产品的过程中不是针对产品质量采取欺诈手段，而是针对其他方面如产品数量采取欺诈手段使购买者多支付货款，那么，销售者的行为就不构成销售伪劣产品罪，而构成诈骗罪。具体到本案中，被告人的行为既侵犯了国家的产品质量管理制度，又侵犯了国家的市场管理制度和湘钢公司的合法权益，完全符合销售伪劣产品罪的客体要件要求，故构成销售伪劣产品罪。如果被告人不是虚假提高钼铁质量，而是采取某种欺诈手段如利用遥控装置秘密增加钼铁重量，将实际重量由60吨虚假提高到65吨，则被告人的行为就没有侵犯国家的产品质量管理制度，就不构成销售伪劣产品罪，而构成一般的诈骗罪（仍不构成合同诈骗罪）。
合同诈骗罪是1997年刑法新规定的罪名，系从诈骗罪中分离出来的一种特殊的诈骗犯罪，其仍然属于侵财类犯罪。合同诈骗罪侵犯的客体也是复杂客体，主要客体是正常的市场交易秩序，次要客体是对方当事人的财产所有权。由此可见，合同诈骗罪并不侵犯国家的产品质量管理制度。在本案中，被告人为了获取非法利润而在合同约定的产品质量上弄虚作假，其行为主要是侵犯了国家的产品质量管理制度，而不是正常的市场交易秩序，不符合合同诈骗罪的客体要件要求，故不构成合同诈骗罪。
需要指出的是，虽然刑法第一百四十条将销售伪劣产品罪的犯罪主体表述为“销售者”，但这并不表示销售伪劣产品罪的犯罪主体是特殊主体。销售伪劣产品罪和合同诈骗罪的犯罪主体均为一般主体，一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人都可以成为两者的犯罪主体。单位也能成为两者的犯罪主体，并且销售伪劣产品罪中的销售者本质上就是供销合同的一方当事人，故从犯罪主体上难以将销售伪劣产品罪与合同诈骗罪有效地区分开来。
（作者单位：湖南省湘潭市中级人民法院）
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