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【201308072】国企改制中双重身份及职务犯罪自首的认定
文/魏凯
【裁判要旨】
国有企业中的国家工作人员在公司改制后的企业中担任管理人员并持股的，虽然在形式上其职务的任免系新公司董事会的决议并在改制后的企业领取劳动报酬，但从其受国有企业委托参与改制事宜、所任职务仍需国有企业党委批复、干部人事关系仍由国有企业党委管理等因素看，其实质上仍系国家工作人员。同时，在纪委已经掌握犯罪嫌疑人部分犯罪事实并主动找其谈话的情况下，嫌疑人交代全部犯罪事实的，不构成自首。
■案号一审：（2010）静刑初字第321号二审：（2011）沪二中刑终字第36号
重审：（2011）静刑重字第1号
【案情】
公诉机关：上海市静安区人民检察院。
被告人：胡亦邦，案发前系上海长江新成计算机系统集成有限公司总经理。
上海市静安区人民法院经审理查明：被告人胡亦邦于2004年1月至案发，受国有公司长江计算机（集团）公司（以下简称长江集团公司）委派，担任上海长江新成计算机系统集成有限公司（以下简称新成公司）总经理，全面负责公司经营管理、人事、财务等工作。
2005年12月，被告人胡亦邦利用其全面管理公司人事、财务工作的职务便利，指使公司财务部经理舒美英（另案处理）将新成公司原副总经理沈得友（已判决）上缴公司的人民币33万元受贿款存于公司账外予以隐匿。2007年3月，被告人胡亦邦为购买位于上海市南丹东路99弄20号24A室的商品房，要求舒美英将上述钱款中的人民币30万元存入其个人账户中，并于同年4月用于支付房款。
2008年11月，沈得友涉嫌受贿案件被立案侦查后，被告人胡亦邦为掩盖其侵吞公司钱款的行为，与舒美英等人凑齐人民币33万元放入公司财务保险柜，并向长江集团公司慌称沈得友上缴的受贿款一直存放在公司保险柜中，后将钱款予以上交。
2004年1月至2月，被告人胡亦邦利用其全面管理公司经营、财务等工作的职务便利，在新成公司改制为自然人控股公司的过程中，为达到个人增资扩股的目的，指使新成公司财务部经理舒美英、商务部经理朱平（另案处理），采用虚构新成公司与华敏世纪广场、金帆大厦等工程项目合同的手法，以预付工程项目款、货款等名义，将新成公司资金人民币470万元划入朱平个人参股的上海联积电子系统有限公司（以下简称联积公司），并由朱平通过江西景德镇国盛证券公司（以下简称国盛证券公司）以股票交易的方式套换出现金。2004年2月中旬，以向被告人胡亦邦个人借款的名义，舒美英将上述人民币470万元陆续转入新成公司账户，作为胡亦邦、舒美英、朱平等9名自然人股东增资的部分股本金，进行营利活动；同时，被告人胡亦邦还分别与其他自然人股东签订借款协议，并约定以股权红利来归还借款。
2004年3月至2007年11月，被告人胡亦邦指使舒美英利用联积公司开具的无实际业务的虚假分包工程款发票，陆续将账目结平。
2004年6月至2007年1月，新成公司在改制后累计分配自然人股东红利人民币576万余元，被告人胡亦邦指使舒美英将股东红利全部转入新成公司小金库账户内。
2009年7月15日，被告人胡亦邦在长江集团公司纪委调查期间，交代了自己的全部犯罪事实。
上海市静安区人民检察院指控胡亦邦犯贪污罪、挪用公款罪，并有自首情节，向上海市静安区人民法院提起公诉。
被告人胡亦邦辩称自己系新成公司个人投资的自然人股东，并没有受国家机关委托管理国有资产的职责。被告人胡亦邦的辩护人提出被告人胡亦邦的主体身份不符合国家工作人员的法律规定，其犯罪性质属非国家工作人员犯罪，且被告人胡亦邦有自首情节，应对其减轻处罚。
【审判】
上海市静安区人民法院经审理认为，被告人胡亦邦身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位钱款占为己有，数额巨大；还伙同他人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人进行营利活动，数额巨大，其行为已分别构成职务侵占罪和挪用资金罪，应依法予以数罪并罚。被告人胡亦邦在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人胡亦邦在新成公司成立时因个人出资成为自然人股东之一，经股东大会选举成为董事会成员，并由董事会聘任成为新成公司总经理，对董事会负责，全面主持新成公司日常工作。这与新成公司章程和公司法的规定相一致。且在新成公司成立时董事会五人成员中，有三人（包括被告人胡亦邦）系个人有投资的自然人，另二人（未个人出资）则代表新成公司来管理国有资产，这从投资比例中可以明显看出。鉴于新成公司在之后多次进行股东变更及股权转移，导致相关管理职权模糊混乱，目前尚无充分确实的证据证明被告人胡亦邦在实施犯罪行为时只具有接受国有公司委派在新成公司从事公务，管理国有资产的职责，因此，根据谦抑原则，应认定被告人胡亦邦的主体身份为非国家工作人员。公诉人和辩护人提出鉴于被告人胡亦邦归案后认罪态度较好，有自首情节，并退缴了全部赃款，可依法从轻或减轻处罚的意见符合事实和法律，可以采纳。据此，为保护公私财产所有权不受侵犯及维护企业的正常管理活动，严肃国家法制，依照刑法第二百七十一条第一款，第二百七十二条第一款，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款和第六十九条第一款之规定，判决被告人胡亦邦犯职务侵占罪，判处有期徒刑4年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑4年6个月；决定执行有期徒刑8年。
一审宣判后，被告人胡亦邦以认定其国家工作人员身份系适用法律错误、量刑过重为由提出上诉。
上海市第二中级人民法院经审理认为，上海市静安区人民法院认定被告人胡亦邦犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实不清，证据不足。依照最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第239条和刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项之规定，裁定：撤销上海市静安区人民法院（2010）静刑初字第321号刑事判决，发回上海市静安区人民法院重新审判。
上海市静安区人民法院经重审认定，被告人胡亦邦身为受国有公司委派至非国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞本单位钱款人民币30万元；还伙同他人利用职务上的便利，挪用公款人民币470万元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成贪污罪和挪用公款罪，应予以数罪并罚。被告人胡亦邦自2000年8月至案发，受国有企业长江集团公司委派至新成公司工作，由新成公司董事会任命为总经理，其干部人事关系仍在长江集团公司。根据有关规定，受国有公司委派在非国有公司中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，持有个人股份或者受非国有企业董事会或股东委托的，不影响对国家工作人员的认定，故应当认定被告人胡亦邦为国家工作人员。辩护人提出的相反意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人胡亦邦在接到长江集团公司纪委电话通知后前往接受调查，虽然其对自己的贪污、挪用公款犯罪事实予以供认，但根据有关规定，这种情况不能认定为自首，故被告人胡亦邦不构成自首。辩护人提出的相反意见及对被告人胡亦邦减轻处罚的要求，不符合法律规定，不予采纳。被告人胡亦邦如实供述犯罪事实，并退出了全部赃款，依法从轻处罚。据此，为保护公共财产不受侵犯，维护社会秩序，严肃国家法制，根据刑法第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十四条第一款，第九十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条和第六十七条第三款之规定，判决被告人胡亦邦犯贪污罪，判处有期徒刑10年，并处没收财产人民币5万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑5年；决定执行有期徒刑12年，并处没收财产人民币5万元。
现该判决已经生效。
【评析】
自上世纪九十年代开始，国有企业进行了包括股份制改造，设立董事会、监事会等管理机构在内的一系列现代化改造，向建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度迈出了一大步。同时，在改制过程中，党委为首、党政不分、制约不力等传统企业管理制度的弊端不断显现，给司法实践处理相关职务犯罪带来难题。本案就是一起典型的在国有公司企业改制过程中发生的职务犯罪，争议焦点涉及职务犯罪认定的两个重要方面：一是国家工作人员身份的认定，二是职务犯罪自首的认定。本文拟就上述两个问题进行深入研究，以期厘清实践中不必要的争论。
一、被告人胡亦邦的身份具有形式与实质的双重特征
（一）形式上的新成公司总经理新成公司系由长江集团下属国有子公司通过股份制改制而来。新成公司成立时，包括胡亦邦在内的自然人与长江集团共同持股，属于公司法上的国有资本参股的公司。新成公司成立了董事会等一系列管理机构，胡亦邦的总经理亦是由董事会任命产生。按照公司法的规定，经理经董事会任命产生，对董事会负责，其任命、解聘都是由董事会决定的。新成公司与胡亦邦签订劳动聘用合同，并据此向胡亦邦支付劳动报酬。因此，从形式上看，胡亦邦系新城公司董事会任命的经理，长江集团党委事后对胡亦邦任总经理的批复不符合现代企业管理要求政企分开的精神。
（二）实质上的国家工作人员刑法第九十三条对国家工作人员的范围作出了比较笼统的规定，一种是国家机关中从事公务的人员，另外一种是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
对于如何理解从事公务的内涵，全国人大常委会法制工作委员会刑法室在所著《刑法条文说明、立法理由及相关规定》中对国家机关工作人员从事公务有所阐述，我们可以借鉴用于判定在国有企业等从事公务的含义。该书提到，“在认定国家机关工作人员身份的问题上，实践中存在不同认识。一种观点可以称为‘身份论’，即认为只有依照法定程序任命，具有国家工作人员身份的人才属于国家机关工作人员；另一种观点可以称为‘职责论’，这种观点认为，一些虽不具有正式国家工作人员身份的人员，如果因临时委托、授权等法律上的原因而实际上依法承担了国家事务的管理职责的，应当认定其依法履行该职责时，作为国家工作人员看待。显然‘职责论’更符合刑法的立法本义，也更符合我国目前的实际情况。”按照职责论的立场，被告人胡亦邦应当具有国家工作人员从事公务的身份。被告人胡亦邦进入长江集团工作后，长江集团党委即按照中央组织部的规定管理其人事干部关系，每年对其进行考核，直至案发前，胡亦邦的人事组织关系仍在长江集团，属于长江集团党委管理的党政干部。后长江集团对其下属国有子公司进行股份制改制，胡亦邦受长江集团的委派参与整个改制的操作，从原来长江集团的工作人员过渡到新成公司的总经理，一直受长江集团的领导，干部人事关系从未中断。其任新成公司总经理，亦是经长江集团党委的批复。此种批复虽在公司法上意义不大，但仍在本质上体现了其受长江集团领导的性质。虽然新成公司经过一系列股份变动，至案发前已经成为个人控股、国有资本参股的企业，且胡亦邦在新成公司中领取劳动报酬，但他受国有企业领导并委派到新成公司的性质并未改变，其从事公务、管理国有资产的职责并未中断，不应认定为非国家工作人员。
值得注意的是，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中对此作出了明确的规定。该《意见》第6条规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国际工作人员的认定。同时，国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国际工作人员身份的认定。由此可见，对于国有企业改制过程中工作人员身份的认定，应结合历史沿革等因素，综合考虑其改制前身份、人事组织关系的管理、职务任免的程序等因素，从实质上确定其国家工作人员的身份。
二、被告人胡亦邦不构成自首
（一）本案的案发过程2009年7月，上海市静安区人民检察院在侦查新成公司副总经理沈得友涉嫌受贿罪案件中发现，该公司总经理胡亦邦亦有经济犯罪嫌疑，经检察长批准依法开展初查，掌握了被告人胡亦邦侵吞公款人民币30万元和挪用公款人民币99万元的证据。检察机关据此认为被告人胡亦邦有贪污和挪用公款的犯罪嫌疑，并将上述情况通报给长江集团公司纪委，要求长江集团公司纪委先找被告人胡亦邦谈话。2009年7月14日，长江集团公司纪委工作人员电话通知胡亦邦次日到纪委谈话。2009年7月15日，胡亦邦到纪委后对自己的贪污、挪用公款犯罪事实予以供认。上海市静安区人民检察院于2009年7月16日依法传唤了犯罪嫌疑人胡亦邦，胡亦邦对自己的犯罪事实亦予以供认。当日，上海市静安区人民检察院对被告人胡亦邦以涉嫌贪污罪、挪用公款罪立案侦查。
（二）职务犯罪自首认定的原则刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，认定为自首，即为一般自首。该条第二款对准自首作出了规定，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。根据最高人民法院《处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，自动投案既包括犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉而投案，也包括已经被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施而投案。由此可见，普通犯罪的自首相对宽松，即使犯罪已经被发觉，只要在被强制限制人身自由前主动投案的，仍有可能成立自首。
2009年3月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中，则对职务犯罪自首的认定作出相对严格的规定。该规定中关于自首的意见认为，犯罪事实或犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
由此可见，只要办案机关事先掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事实，其就失去了自首的余地。同时，上海市高级人民法院《关于职务犯罪自首认定的疑难问题》中，将此种情形扩大到了纪检监察机关的调查谈话等。该意见认为，如果案件是由纪检监察机关先行介入进行调查的，纪检监察机关即使没有对犯罪嫌疑人采取“双规”、“两指”等调查措施，只要根据其掌握的犯罪线索对犯罪嫌疑人进行谈话后犯罪嫌疑人才交代自己的犯罪行为的，也不能认定为自首。
由此可以得出两个结论：（一）检察机关直接对职务犯罪立案侦查且犯罪嫌疑人系通过打电话等形式被动到案的情况下，如果检察机关根据已经掌握的犯罪嫌疑人的犯罪事实在立案前对犯罪嫌疑人以询问笔录或调查笔录的形式进行调查，犯罪嫌疑人如实供述检察机关已经掌握的犯罪事实的，不能成立自首；（二）检察机关掌握相关犯罪事实后，在立案前通知纪检机关，并由纪检机关通知犯罪嫌疑人到案的，如果犯罪嫌疑人主动供述检察机关已经掌握的犯罪事实，不能成立自首。
综上，被告人胡亦邦是在检察机关掌握其侵吞公款人民币30万元和挪用公款人民币99万元的犯罪事实并将相关情况通报给长江集团公司纪委后，被长江集团纪委打电话找去谈话的，故不能认定为自首。
（作者单位：上海市静安区人民法院）
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