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【201308067】秘密窃取COA标签行为的定性
文/倪建军（一审承办法官） 伍红梅 何斐明
【裁判要旨】
COA标签是一种新型的编码型产品，因其序列号具有激活正版操作系统软件、实现正版软件的各项功能，以及证明所预装或购买的软件为正版软件的功能，其具有使用价值。且COA标签包含了无差别的人类劳动，具有可支配性、流通性，属于刑法意义上的财产。秘密窃取COA标签的行为，侵犯了被害者对COA标签的所有权，窃取数额达到较大者，构成盗窃罪。
被窃OEM版COA标签的价格应当按照电脑销售商销售不带OEM版COA标签的裸机和销售带OEM版COA标签的电脑之间的差价进行认定。
■案号一审：（2011）浦刑初字第3274号
【案情】
被告人张以伟系上海锐翔物业管理有限公司（以下简称锐翔公司）员工。
2010年9月，锐翔公司安排被告人张以伟至联芯公司担任保安，负责大楼安保，并在夜间巡逻，确保公共区域及每间办公室的灯、窗关闭。
2010年11月21日，被告人张树华向被告人张以伟提议至联芯公司盗窃该公司计算机机箱上的序列号标签，被告人张以伟表示同意。被告人张树华遂从苏州赶至上海，并于同月22日凌晨与被告人张以伟一起进入联芯公司，由被告人张以伟使用门禁卡打开办公室房门，被告人张树华使用牙签将标签刮下，窃得联芯公司DELL等品牌计算机机箱上COA标签189张。嗣后，被告人张树华将上述COA标签带回苏州欲伺机销售。
2010年11月24日，被告人张树华伙同被告人张海东从苏州赶至上海，并于同月25日凌晨与被告人张以伟一起进入联芯公司，由被告人张以伟使用门禁卡打开办公室房门，被告人张树华、张海东使用牙签将标签刮下，窃得联芯公司DELL等品牌计算机机箱上的COA标签190张。嗣后，被告人张树华将上述COA标签带回苏州欲伺机销售。
案发后，被告人张以伟、张树华的家属将上述379张COA标签退给锐翔公司。2010年12月6日，公安机关扣押上述标签。
经微软公司比对，上述379张COA标签中，有5张在微软公司数据库中没有相应信息，18张部分信息模糊不清，其余356张COA标签均系微软正版操作系统的标签。以DELL等品牌计算机公司销售未带COA标签的计算机与销售带COA标签的计算机之间的差价计算，上述356张COA标签价值约合人民币106420元。
2010年11月26日，被告人张以伟在接受锐翔公司询问时，承认了上述事实。锐翔公司拨打报警电话后，被告人张以伟被公安机关带走。
2011年5月7日，被告人张树华在投案途中被江苏省盐城市响水县城西派出所抓获。2011年5月30日，被告人张海东主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
法院审理期间，微软公司提供了截至2010年11月24日379张COA标签中已有17张COA标签有激活记录的情况说明。
上海市浦东新区人民检察院认为，被告人张以伟、张树华、张海东均构成盗窃罪，据此对三名被告人提起公诉。
三名被告人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，但被告人张海东认为不带有标签的计算机与带有标签的计算机的差异并非是标签的差异，而是软件的价格差异。被告人张以伟、张海东的辩护人均认为，COA标签只是附件，其主要的功能是标签上的序列号，不能简单地以差价确定COA标签的价格。被告人张树华的辩护人认为标签不能单独出售，单独的标签不具备价值，不能以不带有标签的计算机与带有标签的计算机的价值差异来计算本案的盗窃金额；其次本案不宜区分主从犯。
【审判】
上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人张以伟、张树华、张海东以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公司财物，其中被告人张以伟、张树华盗窃数额特别巨大，被告人张海东盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在该共同犯罪中，被告人张树华起主要作用，系主犯；被告人张以伟、张海东起次要作用，系从犯。被告人张以伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；3名被告人均系自首；涉案赃物亦已扣押在案。综上，根据3被告人的犯罪情节、认罪悔罪表现，以及对社会的危害程度，对被告人张以伟、张树华、张海东均予以减轻处罚，并依法对被告人张海东适用缓刑。辩护人提出对被告人减轻处罚的辩护意见，法院予以采纳。
为维护社会秩序，保护公司财产权利不受侵犯，根据刑法第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人张以伟犯盗窃罪，判处有期徒刑2年6个月，罚金人民币3000元；二、被告人张树华犯盗窃罪，判处有期徒刑3年，罚金人民币3000元；三、被告人张海东犯盗窃罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，罚金人民币1000元。
一审判决后，3名被告人均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决现已生效。
【评析】
本案的主要争议焦点是电脑COA标签能否成为刑法所保护的财产，其价值如何计算，窃取电脑COA标签的行为构成盗窃罪、侵犯著作权罪还是无罪。在审理过程中，存在三种不同观点。
第一种观点认为被告人的行为构成侵犯著作权罪。理由为：由于COA标签上的序列号代表的是软件著作权人为防止软件非法复制、为保护其对软件享有的著作权而采取的保护性技术措施，因此，未经著作权人许可，随意复制发行软件序列号，即单独售卖预装版的COA标签和非法买卖序列号的行为，是通过非法传播被盗COA标签上所附载的序列号来破坏著作权人制止使用盗版软件而设立的技术性保护措施，属于《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（三）项关于“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”的行为。根据该条规定，触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。著作权法第四十八条第（六）项规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外。”根据该条规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二种观点认为被告人的行为不构成犯罪。理由为：COA标签并不是财产权利凭证，而只是微软公司所生产的一种正版证明作用的防伪标识，也并不能代表合法授权本身。即使COA标签灭失或被盗，也不代表被害人丧失了微软的合法授权，假如能提供支付了购买正版软件的钱款，如发票、装箱单等，那么用户使用的还是正版软件产品。
根据微软公司的证言，COA标签是无法挂失或补办的。按照我国合同法的相应规定，假如微软公司认为COA标签能够作为软件使用权这一财产权利的唯一凭证，标签的灭失就代表用户对正版系统软件合法使用权丧失的话，那么微软公司作为提供格式条款的一方对格式条款中这一免除其责任的内容，应在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。而在微软公司的《最终用户许可协议》中，并不存在上述说明的内容。即使存在上述说明内容，这一条款也应当属于一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款而自始无效。
综上，本案被害单位实际丧失的只是作为正版防伪标识的COA标签，其并不属于刑法意义上的财物，其价值只相当于COA标签的生产成本，而标签本身低廉的生产成本远不能达到盗窃罪的数额要求。因此，本案中三被告人窃取COA标签的行为不构成盗窃罪。
第三种观点认为，被告人的行为构成盗窃罪。理由为，COA标签属于刑法意义上的财产，具有法律所保护的财产的属性，即使用价值、价值性、可支配性、流通性。其使用价值体现在COA标签的序列号激活功能和证明正版软件功能，并非通常意义上所说的防伪标签。COA标签包含了无差别的人类劳动，并具有流通性，具有交换价值。被告人窃取COA标签的行为，所侵犯的并非是微软公司的著作权，而是被害单位对COA标签的所有权。本案被窃COA标签的价值达到了盗窃罪所规定的数额较大的标准。
笔者同意第三种观点。
一、秘密窃取COA标签的行为构成盗窃罪
1.COA标签属于刑法意义上的财产。
法律所保护的财产的属性，一般为具有使用价值、价值性、可支配性、流通性。COA标签具有上述财产属性。
首先，COA标签的使用价值体现在COA标签的两大功能上，即激活功能、证明功能。激活功能，是指用户可以通过激活COA标签上的25位序列号，对正版软件进行验证，验证通过后方可实现正版Windows的各类功能，包括正常使用、维护、通过微软网站安装软件补丁等，获取相应的升级和技术服务。尽管目前很多品牌计算机出厂时已经激活而不用用户自行激活，而且部分品牌计算机设置了一键恢复功能，在操作系统出现障碍的情况下可以重新安装并自动激活，并不需要用户自行输入激活码，但对于此类用户来说，随机粘贴的COA标签上附带的序列号就像备用钥匙一样，在某些系统崩溃或硬件故障（特别是主机板故障）无法一键恢复的情况下，可以在计算机修复后使用这个附带的序列号在重新安装Windows软件后再次激活并正常使用。在这种情况下，如果COA标签遗失或被盗，则该用户将无法正常使用Windows软件，除非重新购买批量使用许可和零售COA标签包装，获取一个新的序列号用于激活和验证。证明功能是指COA标签具有证明所使用的软件为正版软件的作用。如果购买电脑时随机购买了COA标签，并将标签贴在机身上，即使标签上的序列号遭窃，被他人用于激活另外一台电脑，只要被害者提供发票、COA标签照片等证明，拨打微软公司客服电话，仍可获得一串新的序列号，享受微软公司的正版软件服务；相反，即使该COA标签是贴在一个安装了盗版软件的机身上，其也具有证明正版软件的作用。因实践中，硬件商的预安装正版软件率并不是100%，有的只有40%左右，如果消费者购买时付了正版软件的价格，预安装的也是正版软件，但是没有COA标签，即使硬件商出具相关证明，微软公司也无法认定该软件就是正版软件，用户则无法证明自己安装的是正版软件。OEM授权许可形式的COA标签随机粘贴，一机一粘，遗失不补，如果该标签被盗，为证明自己安装的软件是正版软件，则需要购买批量许可或正版零售盒装产品。现在黑市上大量单独买卖COA标签的行为，以及本案的被告人盗走COA标签准备贩卖，就是看中了COA标签的证明正版软件的功能。
其次，COA标签具有价值性。COA标签包含了无差别的人类劳动，包括体力劳动和脑力劳动。其一，无论是购买预装许可还是购买零售包装的COA标签，消费者都支付了金钱，因此COA标签具有交换价值；其二，微软公司在制作COA标签的过程中花费了大量的人力、物力、财力，体现了无差别的人类劳动。且尽管微软公司禁止消费者之间相互单独买卖COA标签（与电脑整体转让COA标签可以），但是黑市上存在大量单独买卖COA标签或单独买卖序列号的行为，交易市场庞大。
再次，COA标签具有可支配性，即能为人力所控制。因为预装许可的COA标签贴在机身上，一旦用户购买电脑及COA标签，就可以使用该标签的序列号，具有占有、使用、收益、处分自己的COA标签的权利，其他人除非购买该电脑及COA标签，否则无法对他人的COA标签行使权利。即使在同一品牌上偷偷激活自己的电脑，也无法证明自己的软件为正版软件。而实际贴有并购买COA标签者，可以通过拨打微软客服电话，提供相关证明，重新获取新的序列号。而微软公司也具有COA标签的数据库对COA标签进行管理。
最后，COA标签具有流通性。COA标签有两种流通方式，其一由微软公司出售给硬件生产商，硬件生产商将COA标签随同电脑直销或经销给终端用户，获得金钱。终端用户可以将电脑与COA标签再整体转让给他人，兑换成现金；其二由微软公司合作伙伴或本地经销商将零售盒装产品（FPP）出售给终端用户，终端用户可以将该零售盒装产品再出售给他人。COA标签具有同现金交易的价值，具有流通性。
在本案中，被害单位从DELL公司以及惠普公司经销商处通过预装许可形式随同电脑捆绑购买COA标签，支付了金钱，而该COA标签也是微软公司的智力成果，体现了其劳动价值，该COA标签也可以随电脑一起流通，实际上被告人也准备将盗来的COA标签在黑市上贩卖，尽管该贩卖是微软公司所禁止的，实际上在黑市上是存在买卖的。如果该COA标签没有被追回，则被害单位需要重新购买，且只能购买高价的批量许可或购买正版零售包装。
2.被告人的行为侵犯的客体是被害单位对COA标签的所有权。
即使被告人或他人利用COA标签对其他电脑上的Windows系统进行了激活，该行为所侵犯的并非微软公司的著作权。著作权中的复制权，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；而发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。盗窃使用COA标签的行为显然不构成非法复制或者发行，复制的COA标签不具有原件的效力，如同复制的人民币不具有人民币的使用价值一样。微软公司对真品COA标签采取了防伪措施，每一张COA标签具有唯一性，复制无效。本案被告人不是采取复制的方式取走COA标签，而是采用秘密手段直接用牙签将COA标签原件刮走。被告人也不是向不特定的公众发行COA标签的原件或复制件，本案被告人还没有将COA标签出售即被抓获，还没来得及发行。即使被告人将窃来的COA标签出售，其销赃行为也会被之前的盗窃行为所吸收，而不能再次对这一行为做刑法层面的评价。被害单位在购买之后没有对COA标签激活过，也没有对COA标签序列号进行过备份，即使备份了序列号，也因被他人激活而丧失功能。即使未被他人激活，因没有COA标签，无法证明自己购买的操作系统软件为正版软件。被告人的行为也并非故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施，被告人没有采取技术措施对COA标签或序列号本身进行破坏或故意避开使用，实际上，被告人窃取COA标签正是为了使用该标签或序列号，虽然这种买卖或使用是非法的，但该标签或序列号本身是微软公司授权认可的，使用上面的序列号属于盗窃罪的一种事后行为。
本案中，被告人的行为侵犯的是被害单位联芯公司对COA标签的所有权，即占有、使用、收益、处分的权利。盗窃COA标签显然是非法占有了COA标签。因COA标签的序列号一旦被激活就与激活它的电脑绑定，一一对应，对该电脑理论上没有激活次数限制，但是该序列号激活后对其他任何另外一台电脑均不再有效。如果盗窃者将该序列号用于其他同品牌安装了盗版软件的电脑，该标签序列号激活后也同该安装了盗版软件的电脑绑定。本案中，根据微软公司激活记录系统提供的信息，截至2010年11月24日已有17张COA标签有激活记录。COA标签一旦失窃，原所有权人则没有对用标签上序列号激活软件和证明正版软件的使用权。实践中非法单独买卖COA，就是看中COA标签的激活功能和证明功能。被窃者也同时丧失了转让COA标签获得收益的权利。
二、本案盗窃数额的计算
本案中，对于涉案COA标签价值具体如何认定存在三种不同观点。第一，浦东价格认证中心以COEM许可形式的COA标签价格作为OEM许可形式的COA标签的鉴定价格作为犯罪金额；第二，参考网上OEM版COA标签的黑市最低价格认定犯罪金额，356张标签约14240元（356×40）；第三，以电脑销售商销售不带OEM版COA标签的裸机和销售带OEM版COA标签的电脑之间的差价作为定价依据，如果价格是一个幅度，则本着对被告人有利的原则，选取价格幅度中的最低价进行认定。
笔者赞同第三种观点。
1.浦东价格认证中心的鉴定价格是以微软公司提供的COEM许可形式的COA标签价格作为参考的，而这一价格显然并非OEM许可形式的COA标签的价格。对于Windows的三种软件授权方式，零售盒装产品（FPP）、预装产品（OEM/COEM）和批量许可形式（5台计算机以上起售）价格均不同，其中零售盒装产品与批量许可形式均远远贵于预装产品，预装产品（OEM/COEM）中的COA标签价格也不同。OEM和COEM的共同点在于其都是随机版产品，随电脑系统，由电脑及服务器生产厂商、装机商、翻新商或者计算机系统软件预装商预装于电脑中，同电脑一起销售给客户。OEM和COEM产品均与安装的计算机主板绑定，安装激活后不可移机试用。在同一台计算机上（绑定主板，硬盘、内存、CPU等可以升级更换）不限制激活次数，可以反复安装激活。二者的区别主要有两个方面：（1）外观：COEM产品有独立盒包装，内部包含系统安装光盘，COA标签上印有“OEMSoftware”字样；OEM软件采用预安装形式，提供系统恢复光盘，放置在计算机包装箱内，COA标签上印有计算机品牌名称，如HP、Dell、Lenovo等字样。（2）销售方式：COEM产品通过分销商在渠道中销售，微软分销商提供渠道市场价格，未打开包装的COEM产品，无需任何硬件，可将其转售给其他系统制造商，但对最终用户转让必须是连同电脑一起转让；OEM产品由计算机厂商随硬件捆绑销售，微软不提供市场公开报价，且禁止OEM产品在渠道市场上单独销售，可同电脑一起转让给最终用户。因此，不能以COEM的价格来比照认定本案中COA的价格。
2.不能参考网上COA标签的黑市最低价格认定犯罪金额。有观点认为，预装版COA标签是不允许在市场上单独出售的，只能和预装微软正版系统软件的同品牌电脑一同出售。也就是说，COA标签并没有相应市场的价格，只能按照标签的黑市价格认定本案中的盗窃金额，价格认定方法可以参考最高法院2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会既要》中“盗窃毒品的犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格”来确定COA标签的黑市价格。以上述黑市价作为定价的问题在于，若以黑市价格为标准，证据规格如何确定？根据公安机关在淘宝网上的查询，2010年11月，涉案的五种COA标签网上最低价格为40－70元不等。即使以最高的70元进行认定，356张COA标签的黑市价格也仅为24920元，远低于检察机关和浦东价格认证中心确定的盗窃金额。而如果以COA标签的黑市最低价来认定，则本案中被告人盗窃金额为14240元。
3.应当以不带COA标签的裸机和带OEM版COA标签的电脑之间的差价作为定价依据。
首先，由于OEM版COA标签需要同电脑一同购买，不能分离，那么用户购买的OEM版COA标签的价格，就是不带OEM版COA标签的裸机和带OEM版COA标签的电脑之间的差价。
其次，基于对被告人有利的原则，以上述差价认定对被告人最有利。从被害单位的损失来看，OEM版COA标签在被购买后，就与其粘贴的电脑一一对应，被害单位的OEM版COA标签一旦被窃，被害单位就丧失了占有，而不能再随机器购买最便宜的OEM版COA标签了。为证明自己的软件为正版以及在某些系统崩溃或硬件故障（特别是主机板故障）无法一键恢复的情况下，无法用COA标签上的序列号再次激活并正常使用，除非重新购买价格昂贵的批量使用许可和零售COA标签包装，获取一个新的序列号用于激活和验证。即被害单位的损失是重新购买价格昂贵的批量使用许可和零售COA标签包装的价格，其远高于预装版COA标签。
再次，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中“单位和公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算，但现行市场价高于原购进价的，按现行市场价的中等价格计算”的规定，由于被盗的系单位，Windows软件的使用权和其所对应的COA标签均可理解为被盗单位的生产资料，因此笔者认为可以适用《解释》中的规定进行处理。由于微软公司出售给不同计算机硬件厂商的价格（可以理解为软件许可使用权的批发价）根据数量、时间、产品等因素而不同，而不同硬件厂商在不同时期出售预装版的COA标签价格也不一样，如果被害单位有当时购买该被窃COA标签的价格证据，应当参考该价格。如果没有确切的价格证据，可以按照当时该品牌硬件商出售给其他用户的市场价进行认定。
如果是一个价格区间，则按照有利于被告人的原则，以价格区间中的最低价认定。如果最终还是无法获取上述相关价格证据，则按现行市场价的中等价格计算。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院上海市浦东新区人民检察院）
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