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【201308064】伙同未达刑事责任年龄人作案可构成共同犯罪
文/张捷（一审审判长） 姚军（一审法官）
【裁判要旨】
已达刑事责任年龄人帮助未达刑事责任年龄人作案，在未达刑事责任年龄人已具备相应规范意识且主导犯罪的情况下，已达刑事责任年龄人不构成间接实行犯，应对其按照共同犯罪的帮助犯论处。刑事责任年龄不应作为共同犯罪的成立要件。
■案号一审：（2012）金刑二初字第0105号
【案情】
公诉机关：苏州市金阊区人民检察院。
被告人：陆晓华。
江苏省苏州市金阊区人民法院经审理查明：
2012年3月5日下午，经同案人谢某某提议，被告人陆晓华跟随谢某某至苏州市清塘新村50幢某室盗窃。在谢某某的安排下，陆晓华在外望风，谢某某则钻窗进入该室实施盗窃，共窃得人民币11万元。盗窃得手后，谢某某分给陆晓华人民币6000元。案发后，公安机关从谢某某处追回赃款78698元，陆晓华退出分得的赃款6000元，剩余赃款已被谢某某挥霍。
另查明：同案人谢某某在与陆晓华共同盗窃时未满16周岁（已满15周岁），未达盗窃罪的刑事责任年龄，因本次盗窃被公安机关收容教养。谢某某此前曾因盗窃行为多次被公安机关训诫，2011年9月曾被行政拘留5日。
公诉机关认为：被告人陆晓华以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人陆晓华在有期徒刑执行完毕后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人陆晓华如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人陆晓华对公诉机关指控其犯盗窃罪无异议，但辩称自己在本案共同盗窃犯罪过程中只是在旁望风，没有实施盗窃行为，自己在整个犯罪过程中起了从犯的作用。
其辩护人的主要辩护意见如下：1.被告人陆晓华在本起共同盗窃犯罪过程中仅是在旁望风，起了辅助作用，应从轻或者减轻处罚；2.被告人陆晓华归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；3.本案的赃款由犯罪行为的主要实施者谢某某进行分配，被告人陆晓华仅分得赃款6000元，由此可以看出被告人陆晓华在本案中处于从属地位；4.本案的犯意由谢某某提出，被告人陆晓华也是处于从属地位的；5.被告人陆晓华具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，希望能对被告人陆晓华减轻或从轻处罚。
【审理】
江苏省苏州市金阊区人民法院经审理认为：被告人陆晓华以非法占有为目的，伙同他人共同盗窃，数额特别巨大，构成盗窃罪。本案中，虽然同案人谢某某未达刑事责任年龄，但其已具备了关于盗窃罪的规范意识，并且在整个盗窃过程中处于绝对主导地位。之所以未将其作为犯罪人论处，只是从保护未成年人，以利于其将来成长的角度而给予的刑事政策考量，故本案并不具有将被告人陆晓华认定为间接实行犯的条件。被告人陆晓华在谢某某的安排下帮助望风，在盗窃过程中起辅助作用，对其应当按照共同犯罪的从犯论处，予以从轻或者减轻处罚。本案中，陆晓华还具有累犯、入户盗窃、自愿认罪等量刑情节。综合各量刑情节，决定对被告人陆晓华减轻处罚。据此，依法以盗窃罪判处被告人陆晓华有期徒刑7年，并处罚金人民币7000元，责令其对本案尚未追缴的赃款予以退赔。
一审判决后，被告人陆晓华未提出上诉，公诉机关也未抗诉，判决已经发生法律效力。
【评析】
一、被告人陆晓华虽然帮助未达刑事责任年龄的谢某某盗窃，但谢某某已经完全具备了关于盗窃罪的规范意识，且实际主导着本起盗窃，故不宜将陆晓华认定为间接实行犯。
根据目前的通说及司法实践，已达刑事责任年龄人帮助未达刑事责任年龄人实施犯罪，已达法定年龄人系将对方作为犯罪工具予以操控，故二者之间并不形成共同犯罪关系，对已达法定年龄人应按照间接实行犯予以定罪处罚（本案中，公诉机关实际上是要求对陆晓华按照间接实行犯追究刑事责任）。
但笔者认为，已达刑事责任年龄人帮助未达刑事责任年龄人实施刑事不法行为，二者之间是否一概形成操控（主体）与被操控（工具）关系，值得商榷。以本案而论：一方面，谢某某在盗窃时虽然未达刑事责任年龄，但已满15周岁，且处于正常的发育状态。处于该年龄阶段的人，本已完全具备了盗窃罪的规范意识；更何况，谢某某此前就因盗窃被多次训诫，乃至行政处罚，更能够认识到盗窃行为是不被法律所允许的。另一方面，从本案犯意的发起（谢某某提出犯意）、犯前安排分工（谢某某安排陆晓华在外望风）、盗窃行为的实施（谢某某本人自行实施）、赃款的分配（谢某某安排分赃，且分得近95%的赃款）等全部核心环节看，谢某某完全处于主导地位，而陆晓华则处于从属性地位。综上，可以得出以下结论：
谢某某虽然未达刑事责任年龄，但已具有完全的规范性意识，并且实际主导本起犯罪，整个盗窃过程充分体现了其主体性（而非工具性），其与陆晓华之间并非操控与被操控关系，故不宜将陆晓华认定为间接实行犯。
二、间接实行犯的成立必须根据客观事实进行综合、具体判断，而不能依附于共同犯罪通说理论的逻辑延伸需要。
认为已达刑事责任年龄人帮助未达刑事责任年龄人作案，已达刑事责任年龄人应作为间接实行犯处罚的观点，与当前的共同犯罪通说理论有着密切关联。
刑法第二十五条第一款规定：“
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”通说认为，作为共同犯罪成立的要件，所谓二人以上，以二人以上均需达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力为必要。据此，一名已达刑事责任年龄人帮助未达刑事责任年龄人实施符合犯罪构成客观要件的刑事不法行为，相互之间不能成立共同犯罪。在这一理论下，如何处理该已达刑事责任年龄人就成为不得不面临的实际问题。顺着该理论前提，必然有以下的逻辑展开：既然相互间不能成立共同犯罪，则应认定为已达刑事年龄人实施的是单独犯罪。既然是单独犯罪，则无所谓帮助犯乃至教唆犯。由此，对已达刑事责任年龄人则不得不按照间接实行犯予以论处。当然，作为该理论的注脚，已达刑事责任年龄人帮助未达刑事责任年龄人作案，二者之间必然被一概认定为利用（主体）与被利用（工具）关系，而既然是未达刑事责任年龄人，则在犯罪过程中必然处于被控制的地位。然而，已达刑事责任年龄人伙同未达刑事责任年龄人作案，二者之间究竟是否存在主体——工具关系，必须根据客观事实进行判断，而不能依附于理论的逻辑展开。如果理论的逻辑背离了客观事实，则说明理论本身存在缺陷，不能对客观事实做出合理的解释。即以本案而论，如果仅因谢某某系未达刑事责任年龄人，就不顾其在作案过程中的主导地位，进而认定处于辅助地位的陆晓华应负间接实行犯的刑事责任，则显然偏离了对客观事实的日常认知。
事实上，已达刑事责任年龄人与未达刑事责任年龄人共同作案，相互之间可能存在着各种关系：平等协作、从属，乃至完全被支配。现实生活中，未达法定年龄人纠合年龄稍大的相对刑事责任年龄人或者完全刑事责任年龄人作案，由未达法定年龄人支配整个作案过程的情况也是真实存在的。因此，决不能脱离客观现实，而将二者之间一概界定为操控（主体）与被操控（工具）关系。在认定利用未达刑事责任年龄人实施犯罪的间接实行犯时，必须存在利用未达刑事责任年龄人不具备规范性意识，予以诱导、压制或剥夺其自由意志的客观事实。即便是上述的通说观点，也并不是在理论上否认二者之间需存在这种支配与被支配关系，其缺陷在于出于理论的逻辑延伸需要，仅仅根据是否达到刑事责任年龄这一单一因素，绝对地否定未达刑事责任年龄人也可能在犯罪中表现出主体性，进而将其一概界定为被利用的对象，并凭此否定成立共同犯罪，却无视可能存在的客观事实。
三、本案中，将被告人陆晓华认定为共同犯罪的从犯（帮助犯）更符合日常认知及罪刑相适应原则。
综上，笔者认为，目前关于间接实行犯的通说无法对本案的客观事实做出合乎日常认知的解释。本案中，谢某某之所以不承担刑事责任，并非因其不具备辨认控制能力，而只是从保护未成年人的角度而给予不以犯罪人论处的刑事政策考量。但如果仅凭此政策性考量，就不顾陆晓华在犯罪过程中的实际从属作用，认为其应负间接实行犯的刑事责任，则既违背客观事实，又不符罪刑相适应的刑法原则。因此，既然陆晓华在本案中仅处于从属地位，对同案人谢某某并不起支配作用，从符合日常认知的角度出发，就无法将其认定为间接实行犯。笔者认为，根据陆晓华在本起盗窃中的实际作用，将其按照共同犯罪的从犯予以定罪处罚，更符合本案的客观事实及罪刑相适应的刑法原则。当然，如果仍然遵循二人以上均需达到刑事责任年龄的共同犯罪通说观点，在将陆晓华认定为帮助犯时，必然面临着一个人共同犯罪这种尴尬局面，由此也需要我们对刑事责任年龄应否作为共同犯罪的构成要件进行反思。
四、对刑事责任年龄应否作为共同犯罪构成要件的思考。
笔者认为，刑事责任年龄不应成为共同犯罪的构成要件。未达刑事责任年龄人中，确有部分因为年幼而不具备辨认控制能力，故对其刑事不法行为不必承担刑事责任。伙同该类人员作案的，应作为间接实行犯论处。但除此之外，仍有一部分人员在事实上已经具备了一定的辨认控制能力，对此类人员实施刑事不法行为，之所以不将其视作犯罪人，如上所述，主要是从保护未成年人，以利于其将来成长的角度而给予的刑事政策考量。然而，该刑事政策上的优待却不应成为加重同案人员刑事责任的绝对理由。已达法定年龄人伙同该类人员实施犯罪，固然可以酌情从重处罚，但若就此按照通说否定成立共同犯罪，而将处于辅助或同等地位的人员认定为间接实行犯，无异于绝对加重其他参与者的刑事责任，将刑事政策性考量与客观事实判断两种不同顺序、层面的问题混淆，造成间接实行犯的范围被不当扩大。
因此，已达刑事责任年龄人伙同未达刑事责任年龄人共同实施刑事不法行为，如何界定其犯罪地位，恰当的思考顺序应当是：先根据具体案情判断是否存在操控与被操控关系，若存在，就应将已达法定年龄人认定为间接实行犯；若不存在，就应当认定为共同犯罪。确定成立共同犯罪后，再对其中未达法定年龄人，从刑事政策层面上予以非罪化处理，对已达法定年龄人，则根据其客观地位追究刑事责任。是否成立共同犯罪是犯罪的事实判断问题，必须根据具体案情对诸参与人的犯罪地位进行客观评估；而未达法定年龄人的非罪化处理是刑事政策问题，是政策取向导致的责任个别化问题。故不能仅因为未达法定年龄人未被作为犯罪人处理，就此否定共同犯罪成立的客观事实，再出于逻辑延伸的需要，将已达法定年龄人倒推认定为间接实行犯。通说恰恰是颠倒了司法认知的正常顺序，导致客观事实的认定被刑事政策性因素不当干扰。
当然，以上观点并不是否定刑事责任年龄在司法判断中的重要意义，毕竟法定年龄的规定为我们判断当事人的辨认控制能力提供了客观且可操作的标准，在当前的司法实践中甚至具有绝对的推定意义。但笔者认为，即便承认刑事责任年龄的重要性，也不应将其绝对等同于辨认控制能力。合理的方法是：在承认其强烈推定意义的前提下，当具体个案确实凸显出相当清晰的反对性时，才应对相关人员的辨认控制能力做进一步的审慎考察；并且对于刑事诉讼中的辩方，应在其所主张的反对事实范围内，赋予相应的举证义务。由此导致的结果是：由于刑事责任年龄已非判断当事人辨认控制能力的绝对标准，故在确定是否成立间接实行犯或共同犯罪时，将会出现一定的模糊性，需由法官根据具体案情进行判断，但在绝大部分情况下仍能够维持其所具有的强烈推定意义。
（作者单位：江苏省苏州市姑苏区人民法院）
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