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【201306062】生产、销售有毒、有害食品罪的定罪与量刑
文/刘龙 王丽静
【裁判要旨】
对生产、销售有毒、有害食品罪被告人主观故意的认定，应结合被告人的生产、销售、进货渠道以及销售价格等方面综合判定。被告人仅以不知道销售方向或者不了解进货商品的性质为由进行抗辩不能成立。对被告人的量刑，应考虑被告人的生产、销售数量、获利情况、影响范围等情节予以认定。
■案号一审：（2012）淮刑初字第0402号
【案情】
公诉机关：江苏省淮安市淮阴区人民检察院。
被告人：卞军、单栋梁、袁寿林、浦玲勋。
江苏省淮安市淮阴区人民法院经审理查明：
2008年，被告人卞军建立饲料油加工厂，2009年7月领取个体工商户营业执照，字号为淮安市淮阴区三树裕丰饲料油加工厂。2008年2月至2011年2月，被告人卞军以泔水油、烤鸡鸭油、煎炸油等餐厨废弃物为原料生产饲料油。后因饲料油销售不畅，遂将部分饲料油掺杂掺假、以次充好作为食用油向被告人单栋梁、袁寿林、浦玲勋及杨飞（另案处理）、程江萍（另案处理）等人销售。被告人卞军生产并以食用油名义向被告人袁寿林等人销售成品油共计3764142.95元。被告人单栋梁明知被告人卞军销售给他的是生产原料中含有毒有害物质、掺杂掺假的非食用油，仍以食用油的名义对外销售；袁寿林、浦玲勋明知该油生产原料中含有毒有害的非食品原料，仍将所购油作为食用油予以销售。其中，被告人单栋梁以食用油名义销售该油得款280000元；被告人袁寿林以食用油名义销售该油得款42000元；被告人浦玲勋以食用油名义销售该油得款40000元。
江苏省淮安市淮阴区人民检察院认为，被告人卞军用餐厨垃圾等非食品原料生产加工食用油进行销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人单栋梁、袁寿林、浦玲勋明知或应当知道从他人处购买的食用油是利用餐厨垃圾等原料生产而以食用油销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人卞军、单栋梁、浦玲勋投案自首，可以从轻处罚。
被告人卞军、单栋梁、浦玲勋对指控的事实供认不讳，未作辩解。被告人袁寿林辩称从卞军处购买的是米糠油，自己也是以米糠油的名义销售给他人，其中大多数销售给了饲料厂，不存在有毒有害。
被告人卞军的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人卞军具有合法的经营证照，故应当认定为销售有毒、有害食品罪；2.被告人卞军与杨飞的交易数额中有杨飞归还的欠款，应当从犯罪数额中扣除；3.被告人卞军从2011年3月后即未再将生产的饲料油作为食用油销售，属犯罪中止。
被告人单栋梁的辩护人提出公诉机关指控被告人卞军销售成品油给被告人单栋梁金额为28万元证据不足，其中有运费和人工费，应当予以扣除。
被告人袁寿林的辩护人提出，被告人袁寿林从被告人卞军处购买油时即知道该油不是食用油，亦是以饲料油销售的，故指控被告人袁寿林销售有毒、有害食品罪证据不足。
【审判】
江苏省淮安市淮阴区人民法院经审理认为：
被告人卞军掺杂掺假、以次充好，以餐厨垃圾等非食品原料生产加工成品油后作为食用油对外销售，金额达3764142.95元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人单栋梁明知被告人卞军销售给他的是生产原料中含有毒有害物质的非食用油，仍以食用油的名义对外销售，销售金额达28万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人袁寿林、浦玲勋明知从卞军处购买的成品油系利用餐厨垃圾等非食品原料生产而以食用油名义对外销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。对公诉机关指控被告人卞军的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪以及被告人卞军的辩护人提出被告人卞军的行为应认定为销售有毒、有害食品罪的意见，法院认为，被告人卞军掺杂掺假、以次充好，利用非食品原料生产饲料油并以食用油的名义对外销售，销售金额达3764142.95元，其行为分别构成生产、销售有毒、有害食品罪以及生产、销售伪劣产品罪，应当择一重罪论处，认定为生产、销售伪劣产品罪。对公诉机关指控被告人单栋梁明知被告人卞军所生产的饲料油原料中含有毒、有害的非食品原料，仍将所购饲料油作为食用油销售给他人，行为构成销售有毒、有害食品罪的指控，法院认为，被告人单栋梁明知被告人卞军销售给他的是生产原料中含有毒有害物质的非食用油，仍以食用油的名义对外销售，销售金额达28万元，其行为分别构成销售有毒、有害食品罪和销售伪劣产品罪，亦应择一重罪论处，认定为销售伪劣产品罪。对被告人卞军的辩护人提出被告人卞军自2011年3月后未再将自己生产的成品油当做食用油销售，属犯罪中止的意见，法院认为，被告人卞军的犯罪行为已经完成，其亦未能将所销售的成品油予以收回，以有效阻止犯罪结果的发生，故其行为不构成中止，对辩护人该辩护意见法院不予采纳。被告人卞军、单栋梁、浦玲勋投案自首，均可以从轻处罚。对被告人卞军、浦玲勋的辩护人提出卞军、浦玲勋具有自首、退赃等情节，以及被告人单栋梁的辩护人提出单栋梁具有自首情节，请求从轻处罚的意见予以采纳。对被告人浦玲勋适用缓刑不致再危害社会，可宣告适用缓刑，结合本案案情，应当禁止其在缓刑考验期限内从事食用油销售活动。依照经2011年刑法修正案（八）修正的刑法第一百四十条，第一百四十四条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，于2012年12月18日作出判决：一、被告人卞军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币300万元。被告人单栋梁犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币30万元。被告人袁寿林犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币6万元。被告人浦玲勋犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑9个月，缓刑1年，并处罚金人民币5万元。二、江苏省淮安市公安局淮阴分局暂扣被告人卞军、浦玲勋涉案赃款35000元、10000元予以没收，剩余违法所得继续追缴，上缴国库。三、禁止被告人浦玲勋在缓刑考验期限内从事食用油销售活动。
一审宣判后，四名被告人在法定期限内均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。
【评析】
一、生产、销售有毒、有害食品罪的认定
对于生产、销售有毒、有害食品罪的认定，由于刑法修正案（八）将此罪改为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，”因而，在审判实践中需要注意两个问题：一是有毒、有害的非食品原料的认定，二是本罪中明知的认定。
首先，通说认为，所谓有毒、有害的非食品原料是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应、损害肌体健康的不能食用的原料。①结合这一定义，审判实践中对有毒、有害的非食品原料的认定方法，首先应当由省级卫生行政部门确认的机构予以鉴定。但是，这也并非认定的唯一依据，在发生卫生行政部门无法鉴定或者不好鉴定的情况下，司法人员仍应结合非食品原料的性质、含量，人的体征、饮食习惯，环境等因素综合予以考虑，否则会有放纵犯罪之嫌。
本案中的被告人以泔水油、烤鸡鸭油、煎炸油等餐厨废弃物为原料生产成品油，即臭名昭著的地沟油，投产后先是作为饲料油销售，后销售不畅，遂将部分产品作为食用油出售。由于地沟油中含有毒素，一旦被人类食用，则会破坏白血球和消化道黏膜，引起食物中毒，甚至致癌。其中的主要危害物——黄曲霉素的毒性则是砒霜的100倍。由于地沟油种类繁多，现在对地沟油也没有一个统一的鉴定方法，但是根据本案中被告人的生产方法及社会常识，本案中即使不鉴定，认定被告人生产、销售的食品掺入有毒、有害非食品原料应不存疑义。
其次，对于生产、销售有毒、有害食品罪中被告人主观方面的认定。本罪中对于生产有毒、有害食品罪中没有明知的规定，对于销售有毒、有害食品罪规定了明知的要件。但是，生产、销售有毒、有害食品罪属于故意犯罪类型，即使在生产有毒、有害食品罪中没有明知的规定，此罪也涉及被告人主观方面的认定问题。在审判实践中，生产有毒、有害食品中的被告人常常以并不知道经销商的销售渠道为由进行无罪抗辩，销售有毒、有害食品的被告人以并不知道其进货商品的性质为由进行无罪抗辩。笔者认为，正如上面案例中认定的那样，对于此类被告人主观故意的认定，可以结合被告人的销售、进货渠道以及销售价格等方面综合认定。
本案中，生产、销售有毒、有害食品罪的被告人卞军在明知其生产的系饲料油，不能用于人食用的情况下，仍然将该饲料油以低于市场同类食用油的价格出售给经营粮油生意的几名被告人，因此，其生产、销售有毒、有害食品罪的故意是明显的。同样，对于三名销售有毒、有害食品的被告人而言，三名被告人长期经营粮油生意，熟知进货渠道和市场粮油价格，而被告人卞军既无出售粮油的资质，其所售油的价格也明显低于市场价格，所以，该案中三名销售地沟油的被告人的故意也是显而易见的。
二、生产、销售有毒、有害食品罪的量刑
为加大对生产、销售有毒、有害食品罪的处罚力度，增强有关生产、销售有毒、有害食品刑事案件法律适用问题的可操作性，有效地遏制此类犯罪的发生，结合刑法修正案（八）对刑法总则以及对生产、销售有毒、有害食品罪的量刑方面的修改，笔者认为在对生产、销售有毒、有害食品罪的量刑中存在以下三个问题：1.本罪与生产、销售伪劣产品罪的选择适用问题；2.本罪中并处罚金数额的标准问题；3.如何对判处本罪的被告人适用禁止令的问题。
首先，根据刑法修正案（八）对本罪的修改，本罪与生产、销售伪劣产品罪选择适用的关键在于，被告人的行为是否有致人死亡或者有其他特别严重的情节。司法实践中，对于致人死亡的情节易于判断，因而，本罪中选择适用的认定难点在于如何认定有其他特别严重的情节。笔者认为，由于生产、销售有毒、有害食品罪不仅对人体健康造成严重的损害，而且此类犯罪涉及面大，审判实践中很难对被告人的犯罪行为造成的损害情况逐一查实。因此，刑法修正案（八）中增加了有其他特别严重情节的规定，与对人体健康造成严重危害并列的情形作为量刑的裁量情节是非常有必要的。但在当前缺乏相关司法解释指导的情况下，法院应根据查明的被告人生产、销售的数额、获利情况以及被告人行为的影响范围等因素加以综合判定。
本案中对被告人卞军的处罚就很好地体现了这点。被告人卞军于2008年2月至2011年2月间，生产并以食用油名义向被告人袁寿林等人销售成品油共计3846670元，获利极大。因此，在本案的量刑中，合议庭对被告人卞军适用刑法第一百四十四条中“致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚”，遂判决被告人卞军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币300万元。同理，被告人单栋梁销售有毒、有害食品数额极大，合议庭认定被告人单栋梁为销售伪劣产品罪。笔者认为，本案中对被告人卞军、单栋梁的量刑，由于其销售、获利极大，影响范围涉及淮安、南通、盐城、安徽天水等市和地区，危害极大，合议庭据此认定被告人犯生产、销售伪劣产品罪，这种量刑符合对此类犯罪严惩的立法指导思想。
其次，对于本罪中并处罚金数额标准的确定，在当前缺乏司法解释统一规定的情形下，笔者认为，以庭审中查明被告人的销售数额作为确定罚金的标准为宜。但在审判实践中，也有观点认为以被告人的销售数额作为确定罚金的标准，对被告人量刑过高，应当以查明的被告人获利数额为标准确定对被告人的罚金数额。笔者认为上述观点不妥，理由在于：1.此类犯罪由于涉及面很大，审判实践中对此类犯罪的实际犯罪数额、获利数额很难查实，庭审中已经查明的数额和被告人的实际经营额相比，也许只是冰山一角。因此，以查明的被告人经营数额为标准确定对被告人的罚金并不存在量刑过高的问题。2.判处被告人较高数额的罚金，对社会上存在的同类犯罪能够起到震慑作用，还可以有效减少被告人重新再犯此类犯罪的机会，符合严厉打击此类犯罪的立法目的。
本案中，合议庭对被告人并处罚金的数额确定就基本遵循着被告人已经被查明的经营数额来确定的。笔者认为，此种确定罚金数额的标准既符合实际情况，也能有效打击此类犯罪，有较好的法律效果和社会效果。
最后，如何对被判处本罪的被告人适用禁止令的问题。根据刑法修正案（八）第三十八条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》中第3款的规定，可以对因此类犯罪被判处管制或者缓刑的被告人同时禁止其在管制期间和缓刑期限内从事相关活动，这对于有效防止被告人被处罚后变本加厉再犯本罪有着积极的作用。因此在本案的判决中，合议庭对判决缓刑的被告人依法适用禁止令，禁止被告人在缓刑考验期内从事食用油销售活动。这样判决，对打击此类犯罪、防止被告人再犯，确实具有一定的积极意义。
（作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民法院）
①高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2005年版，第419页。
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