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【201306015】法定刑以下判处刑罚复核制度的适用
文/牛克乾
【裁判要旨】
2011年5月1日刑法修正案（八）施行后，人民法院适用法定刑以下判处刑罚复核制度，一方面，要充分尊重立法原意，严格控制法定刑以下判处刑罚复核案件的数量，除了涉及政治、国防、外交等国家利益方面的特殊案件，实践中一般不应扩大法定刑以下判处刑罚复核制度的适用范围。另一方面，要充分关注敏感个案和重视总结经验，发挥法定刑以下判处刑罚复核制度在罪刑均衡方面的积极作用。为了国家利益的需要，以及为了实现特殊个案的公正，没有法定减轻处罚情节上报复核的在法定刑以下降二格判处刑罚的案件，不受刑法第六十三条第一款所规定的只能降一格判处刑罚的限制，最高人民法院可以核准。
■案号一审：（2011）深中法刑二初字第261号复核审：（2012）粤高法刑二复字第21号
复核审：（2012）刑核字第35号
【案情】
被告人李明，中国籍，原系法国拉法基水泥集团非洲尼日利亚工厂员工。2011年5月11日被逮捕。
2011年4月9日，被告人李明持中国护照经深圳皇岗口岸旅检大厅入境。经海关工作人员检查，其随身携带的手提电脑包内装有象牙牙冠4条、象牙制筷子24双、象牙制印章胚6个、象牙制项链7条、象牙制手镯13个、象牙制梳子6把、象牙制手链2条、象牙戒指4个、象牙制心型吊坠9个、象牙制烟嘴1个，共计100件物品。经国家林业局野生动植物检测中心鉴定，上述物品为天然亚洲象牙或非洲象牙制品，合计重量为7740克。
依据国家林业局《关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》的有关规定计算，李明携带入境的象牙制品价值人民币322502.58元。
广东省深圳市人民检察院指控被告人李明犯走私珍贵动物制品罪，应依照刑法第一百五十一条第二款之规定追究刑事责任。
被告人李明当庭表示认罪，但辩称其在受到海关询问后如实交代自己携带了象牙制品，并对公诉机关指控的其所携带的象牙制品及鉴定价格存在异议。其辩护人提出：1.李明购买象牙制品是为了赠送朋友或自己作为留念，并非以牟利为目的的走私行为，其主观恶性很小；2.李明在通关时并无故意逃避海关检查的行为，在海关人员要求检查时积极配合，在得知携带象牙制品过境属违法行为时主动向有关负责人如实陈述象牙制品的来源及用途，其行为构成自首；3.李明携带象牙制品过境时并无藏匿行为，其主观故意模糊；4.涉案象牙制品在当地的交易价格仅有几千元人民币，与鉴定价格30多万元相差悬殊；5.李明家庭情况特殊。请求法院对李明从轻或减轻处罚。
【审判】
广东省深圳市中级人民法院认为，被告人李明无视国家法律，违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的珍贵动物制品价值人民币32万余元，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。公诉机关指控的犯罪成立。考虑到涉案象牙制品是李明在尼日利亚合法购买，主要目的是个人收藏，并非牟利，根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条之规定，可对李明处以5年以上有期徒刑的刑罚。李明及其辩护人关于其携带的象牙是在非洲市场上合法购买的，用于自己收藏和赠送亲友的辩解，予以采纳。李明在侦查阶段的供述以及海关出具的查获经过证实，其是在明知象牙制品不能携带入境的情况下仍携带象牙制品通关，且经海关官员询问仍称无物品申报，其主观上具有走私犯罪的故意，故李明关于其过关的时候没有任何隐瞒携带象牙制品的事实的辩解，不予采纳。李明在走私过程中被当场查获，依法不属于自首，故其及辩护人关于自首情节的辩解和辩护意见，不予采纳。另，李明及其辩护人对涉案象牙制品的内容及鉴定数额的异议，经查，现场录像照片证实查获走私现场的情况，且涉案的走私象牙制品的价格鉴定结论是由鉴定机构依法作出，程序和实体均无不当，故对相关的辩解和辩护意见不予采纳。李明不具有法定减轻处罚的情节，但根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，可对其在法定刑以下判处刑罚。据此，依照刑法第一百五十一条第二款、第六十三条第二款、第六十四条，最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条之规定，于2011年12月14日判决如下：1.被告人李明犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币5万元；2.查获的走私珍贵动物制品由扣押机关依法予以没收，上缴国库。
宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，广东省深圳市中级人民法院依法报送广东省高级人民法院复核。广东省高级人民法院经依法审理，于2012年6月12日作出刑事裁定，同意深圳市中级人民法院的刑事判决，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院于2012年8月30日作出刑事裁定，核准广东省高级人民法院同意深圳市中级人民法院刑事判决的刑事裁定。
【评析】
我国制定的第一部刑法典即1979年刑法第五十九条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该规定将法定减轻处罚权之外的酌定减轻处罚权赋予了各级人民法院的审判委员会。考虑到实践中滥用而导致的刑罚适用不均衡，1997年修订刑法将该规定调整为第六十三条第二款，具体内容修改为：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”由此，酌定减轻处罚的核准权由各级人民法院审判委员会改为最高人民法院。以1997年修订刑法的规定为基础，人民法院建构了酌定减轻处罚的一审、二审和复核审（如果没有上诉和抗诉，则只有原审和复核审）机制，实践中被称为法定刑以下判处刑罚复核制度，也有学者称为酌定减轻处罚制度或者特别减轻处罚制度。
2011年刑法修正案（八）对1997年刑法作了大幅度的修改。其间，围绕酌定减轻处罚的实体条件（“特殊情况”如何理解）和核准程序（是否下放至高级人民法院），理论界和实务界进行了广泛的讨论。由于分歧意见太大，修正案未对1997年刑法第六十三条第二款进行修改，但对该条第一款进行了修改，明确规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”据此，对于刑法修正案（八）施行后发生的具有法定减轻处罚情节的案件，对被告人不能再像此前那样降格处罚不受限制，可以降二格甚至三格判处刑罚，而是只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚；对于酌定减轻处罚的案件，仍应报最高人民法院核准。
法定刑以下判处刑罚复核制度的设立和实践，体现罪刑法定原则与自由裁量权的冲突，事关立法权与司法权的制衡。正如有学者所言，“作为一项能够缓和情与法的冲突、彰显刑法的人道和谦抑的制度，时刻考验着立法者和司法者的智慧。”①如今，刑法修正案（八）自2011年5月1日起正式施行，立法者有所为有所不为，对法定减轻处罚的幅度进行了修改和限制，对酌定减轻处罚维持了1997年刑法的规定。司法者尤其是人民法院，可以说是“戴着脚镣跳舞”，需慎重适用立法所赋予的酌定减轻处罚权。
据统计，2007年至2009年，最高人民法院复核的法定刑以下判处刑罚的案件共199件，其中2007年36件，核准率为97.22%；2008年76件，核准率为92.11%；2009年87件，核准率为91.95%，年均核准率为93.76%。案件类型主要集中在非法制造、买卖、运输爆炸物罪，绑架罪等罪名。②刑法修正案（八）施行后，最高人民法院复核法定刑以下判处刑罚案件的情况，尚未见有数据公布。据笔者掌握的情况，目前各地上报复核的案件数量较之前起伏不大。在2009年2月刑法修正案（七）降低绑架罪的法定最低刑，2009年11月最高人民法院作出《关于修改〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，对非法制造、买卖、运输爆炸物罪的量刑情节作出调整后，绑架罪和非法制造、买卖、运输爆炸物罪已经不再是上报复核的主要罪名。从总体情况看，上报最高人民法院复核的案件类型比较分散，财产犯罪、人身犯罪、经济犯罪和职务犯罪均有涉及，核准率有所下降。这反映出，各地法院在审判中遇到了更多类型的个案公正与法条硬性规定的冲突问题，最高人民法院在行使法定刑以下判处刑罚核准权时更加严格、慎重。
本案是发生在刑法修正案（八）施行之前、审理在刑法修正案（八）施行之后的走私珍贵动物制品在法定刑以下判处刑罚复核的案件。结合该案例，笔者就法定刑以下判处刑罚复核制度法律适用的两方面问题评析如下。
一、法定刑以下判处刑罚复核制度适用的案件范围
哪些案件可以适用法定刑以下判处刑罚复核制度，取决于如何理解刑法第六十三条第二款所规定的特殊情况。对此，刑法和相关司法解释中均没有明确的界定，理论界主要有对立的两种观点。
一种观点认为，现行刑法将1979年刑法中的具体情况改为特殊情况，意在强调其案情的特殊之处，即涉及政治、外交、国防、宗教、民族、统战等国家利益的情况。如果案件不具有这种情况，就不宜适用法定刑以下判处刑罚复核。这种观点着眼于立法进程，立足于限制司法自由裁量权和克服执法的随意性，立论基础是立法当时反映出的立法原意。③另一种观点认为，特殊情况除了前述涉及国家利益的情况外，还包括对案件量刑产生重大影响的其他情况。比如犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的结果、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现等，均可以成为考虑因素。根据案件的具体情况，行为人虽然构成犯罪，但其社会危害性及人身危险性比较小，对被告人判处法定最低刑仍然过重，需要在法定最低刑以下判处刑罚才能做到罪刑相适应的，也属于案件的特殊情况，应适用法定刑以下判处刑罚的复核程序。这种观点着眼于现实需要，认为应当对立法原意作出符合实践需要的新理解。
从司法实践的情况看，各级人民法院比较好地贯彻了立法意图，严格把握案件的特殊情况，避免了法定刑以下判处刑罚复核制度的过度适用，有力维护了立法权威和司法统一。同时，考虑到极个别案件虽不涉及国家利益但判处法定最低刑仍量刑畸重的特殊情况，各级人民法院根据实践需要对立法原意进行补充，慎重适用酌定减轻处罚权，满足了个案正义的需求。
笔者认为，目前人民法院对法定刑以下判处刑罚复核制度适用的案件范围的把握是适度的。刑法修正案（八）施行后，仍需坚持该折衷的做法：一方面，要充分尊重立法原意，严格控制法定刑以下判处刑罚复核案件的数量，除了涉及政治、国防、外交等方面的特殊案件，实践中一般不应扩大法定刑以下判处刑罚复核制度的适用范围。另一方面，要充分关注敏感个案和重视总结经验，发挥法定刑以下判处刑罚复核制度在罪刑均衡方面的积极作用，对于个案反映出的某些由于司法解释、司法政策等原因造成的量刑不均衡的问题，要通过调整司法解释和司法政策，尽量少地适用法定刑以下判处刑罚复核程序。
本案中，被告人李明走私珍贵动物制品的行为发生在2011年4月9日，而刑法修正案（八）自2011年5月1日起施行。李明走私珍贵动物制品价值人民币32万余元，依据刑法修正案（八）修订前的刑法第一百五十一条第二款、第四款和2000年9月26日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第4款第（2）项的规定，属于情节特别严重，适用的法定刑幅度为无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
刑法修正案（八）取消了走私珍贵动物制品罪的死刑。2011年4月26日最高人民法院《关于审理走私犯罪案件适用法律有关问题的通知》规定：“刑法修正案（八）施行后，新的司法解释出台前，各地人民法院在审理走私普通货物、物品犯罪案件时，可参照适用修正前的刑法及最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的数额标准。”因此，根据刑法修正案（八）修订后的刑法第一百五十一条第二款的规定，被告人李明走私珍贵动物制品仍属情节特别严重，适用的法定刑幅度为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。
根据从旧兼从轻的原则，本案应适用刑法修正案（八）修正后的刑法规定。值得注意的是，广东省两级法院引用2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条之规定，认为被告人李明对应的法定刑幅度为5年以上有期徒刑，并处罚金。
经查，适用上述《意见》的规定对走私珍贵动物制品罪降一档量刑，必须同时具备两个条件：一是珍贵动物制品购买地允许交易；二是入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的。尼日利亚系《濒危野生动植物种国际贸易公约》的缔约国，是禁止象牙及其制品交易的，尽管当地有象牙制品买卖，但并非合法交易，故广东省两级法院适用上述《意见》的规定，以此确定李明对应的法定刑幅度值得商榷。
被告人李明并无法定减刑处罚情节，依法本应在10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产的幅度内量刑，但鉴于如下理由，可对其在法定刑以下判处刑罚：
1.其主观恶性较小，系初犯、偶犯。其在尼日利亚从事正当工作，并非专门从事走私活动的犯罪分子。
2.其所称出于收藏和馈赠亲友的目的携带象牙入境的辩解有一定可信之处，现有证据不能全部认定其具有牟利目的。3.其走私的象牙制品价值30余万元，超过情节特别严重的量刑标准并不多。4.考虑到象牙制品在非洲管制和交易的实际状况，以及我国公民在象牙制品使用方面的传统，虽然出于保护珍贵动物的需要，应对其定罪判刑，但判处10年以上有期徒刑显属畸重。
二、法定刑以下判处刑罚复核的案件能否下二格判处刑罚
刑法修正案（八）施行之前，刑法第六十三条并没有对减轻处罚的幅度进行限制，故对犯罪分子减轻处罚时，无论是具有法定减轻处罚情节，还是具有酌定减轻处罚情节报最高人民法院复核，均可不受法定量刑幅度的限制，根据案件情况对被告人在法定刑以下判处刑罚。比如，2007年发生的许霆盗窃案，虽然没有法定减轻处罚情节，但经最高人民法院核准，对其下二格判处有期徒刑5年，取得了很好的社会效果。刑法修正案（八）施行之后，因为刑法第六十三条第一款规定了对于具有法定减轻处罚情节的犯罪分子在法定刑以下判处刑罚的限制，人们对该条第二款是否受制于第一条，即最高人民法院还能否核准在法定量刑幅度的下二格量刑幅度内判处刑罚的案件，存在不同观点。
一种观点认为不能。理由是，犯罪分子具有法定减轻处罚情节的，只能在法定量刑幅度的下一格量刑幅度内判处刑罚，而没有法定减轻处罚情节的犯罪分子却可以在法定量刑幅度的下两格量刑幅度内判处刑罚，一方面可能破坏执法公平，另一方面可能导致法定刑以下判处刑罚复核程序的过度和不当适用。因此，刑法第六十三条第一款和第二款中的“在法定刑以下”的含义是一致的，均只能下一格处罚。另一种观点认为可以。理由是，为了政治、外交、国防等国家利益的需要，以及为了实现特殊个案的公正，必须下二格处罚的，最高人民法院只有核准才能达到目的。
因报经最高人民法院核准才能在法定刑以下判处刑罚，程序相当严格，所以不必担心权力的滥用。因此，没有法定减轻处罚情节的，报经最高人民法院核准可以下两格处罚。而且，对于具有法定减轻处罚情节的被告人，如果根据案件需要，确实应当下二格处罚才能实现罪刑均衡的，也可以报经最高人民法院核准。①笔者倾向于同意第二种观点。
刑法修正案（八）施行之前，最高人民法院曾经核准了不少法定刑以下判处刑罚的案件，都是在法定量刑幅度的下二格判处刑罚，取得了较好的司法效果。“法有限、情无穷”。如果对法定刑以下判处刑罚限制得过死，不仅涉及国家利益的个案有可能减不到位，那些类似许霆盗窃案之类的民意汹涌的个案的量刑结果亦难服众。为此，不具有法定减轻处罚情节的在法定刑以下判处刑罚的个案报最高人民法院复核，应不受刑法第六十三条第一款关于下一格判处刑罚的限制；具有法定减轻处罚情节但下一格判处刑罚仍然不适应国家利益需要或量刑仍畸重的个案，按照当然解释的要求，应可以报最高人民法院核准。本案中，对被告人李明判处有期徒刑3年，是在走私珍贵动物制品罪的法定量刑幅度的下二格判处刑罚，根据前述分析，最高人民法院考虑罪刑均衡的需要，核准原审判决是适当的。
值得注意的是，之所以需要对被告人李明在法定量刑幅度下二格判处刑罚，直接原因在于，最高人民法院2000年《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所规定的走私珍贵动物制品价值20万元以上属于情节特别严重的数额标准，已不适应目前对该类案件准确量刑的要求。而最高人民法院2011年《关于审理走私犯罪案件适用法律有关问题的通知》又明确要求，刑法修正案（八）施行后，各地人民法院参照适用该司法解释。如前所述，对于某些由于司法解释、司法政策等原因造成的量刑不均衡的问题，要通过调整司法解释和司法政策，尽量少地适用法定刑以下判处刑罚复核程序。因此，修正《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，势在必行。（注：国家林业局《关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》规定，整支象牙及由整支象牙雕刻而成的制品价值25万元／件，象牙制品的价值为41667元／千克。如果不能调整司法解释，调整该估价标准亦是出路之一。）
（作者单位：中国应用法学研究所博士后工作站）
①赵秉志、刘媛媛：“论当前刑法改革中的酌定减轻处罚权”，载《法学》2010年第12期。
②张军主编：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年5月版，第63页。
③郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第71页。
①张军主编：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年5月版，第59页。
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