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【201306011】商标权利人出具的商品真伪鉴定意见的证据属性及其审查
文/唐震（二审审判长、承办法官）
【裁判要旨】
在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人处于被害人地位。商标权利人出具的有关商品真伪的鉴定意见名为鉴定意见，实为被害人陈述。辩方不能以被害人与被告人存在利害关系来否定该类鉴定意见的证明效力。但是，由于两者存在直接的利害关系，在一定程度上确实会影响到该类鉴定意见的证据可采性，因而，需要把握全案证据之间的印证关系予以综合认证，特别是要重点审查辩方提供的反驳证据。
■案号一审：（2011）浦刑初字第2079号二审：（2012）沪一中刑（知）终字第3号
【案情】
“HELLOKITTY”、“”、“”为三丽鸥股份有限公司（以下简称三丽鸥公司）在中国境内依法注册的商标，且在商标注册有效期内。2009年10月，三丽鸥公司授权上海博邦知识产权服务有限公司（以下简称博邦公司）作为全权代表，向有关机构投诉任何侵犯其在中国境内注册的知识产权的行为，在各级法院、官方各有关当局及其职能机关面前接洽办理各项必要事宜，代表其对要采取的行动提供一切帮助，并有权代表其对侵权嫌疑物品进行真伪鉴定，出具书面鉴定书。（注：“”内为商标图案，下同）
被告人顾娟、张立峰系夫妻关系。
2006年2月，两人经商议后由顾娟用张立峰的身份信息在淘宝网上注册账户gujuan216@yahoo.com.cn，对应的支付宝银行卡为张立峰开设的牡丹灵通卡。2008年7月至2010年12月期间，顾娟、张立峰为牟取非法利益，明知是假冒三丽鸥公司“HELLOKITTY”品牌的各类商品，仍向他人购入后用上述账户在淘宝网上对应的网店“娟子家的凯蒂”对外予以销售。期间，顾娟负责采购及销售，并雇佣店员在网上与买家进行交易，张立峰负责部分货物的运输。
2010年10月至12月期间，被告人顾娟又向具有涉案商标合法授权的广州市康兴文体贸易商行（以下简称康兴商行）和上海藤仓服饰有限公司（以下简称藤仓公司）购买了“HELLOKITTY”品牌的商品393件，交易金额分别达到3901元、13288元。
根据支付宝公司提供的顾娟的支付宝账号gujuan216@yahoo.com.cn的全部记录，将其中“作为卖家”及“商品名称”中包含“HELLOKITTY”字样的记录筛选出，与公安机关网络安全支队根据顾娟提供的“娟子家的凯蒂”的淘宝旺旺ID号和密码登陆淘宝网导出的交易记录进行逐一比对，将交易记录中涉及无商标的商品、其他商标的商品以及包含于扣押商品中不侵犯“HELLOKITTY”商标权的商品同品名的交易金额均予以剔除，再扣除藤仓公司与康兴商行销售给顾娟的金额17189元按被告人供述加价10%后售出的金额，两被告人销售假冒“HELLOKITTY”品牌的商品金额合计为325550.08元。
2010年12月28日，上海市公安局浦东分局在浦东新区康桥镇康桥路某室抓获被告人顾娟、张立峰，并当场查获74种14248件涉嫌假冒“HELLOKITTY”品牌的商品。在审理阶段，法院通过结合实物进行核查，排除非商标法意义上使用商标的商品外，尚有12101件侵权商品。按照“娟子家的凯蒂”实际销售的相同商品的最低价格及顾娟确认的营利金额计算，价值73060.22元。
案发后，经博邦公司鉴别，上述查获商品均为假冒三丽鸥公司“HELLOKITTY”、“”、“”注册商标的商品。
【审判】
原审法院认为，被告人顾娟、张立峰以营利为目的，违反商标管理法规，未经商标权人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。两名被告人系共同犯罪，被告人顾娟在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张立峰在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。
据此，依法以销售假冒注册商标的商品罪，分别对被告人顾娟判处有期徒刑3年6个月，罚金人民币16万元；对被告人张立峰判处有期徒刑1年，罚金人民币5万元。
一审判决后，被告人顾娟和张立峰不服，提出上诉。主要理由为：
博邦公司是三丽鸥公司的诉讼代表人，与被告人有利害关系，且不具有鉴定资质，根据相关司法解释的规定，应当委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。其销售的商品具有合法来源，两被告人主观上不明知，请求二审法院改判无罪。
二审法院认为，博邦公司出具的鉴定情况说明并非刑事诉讼证据中的鉴定意见，其内容为被害单位的辨认，其证据属性应当归类于刑事诉讼证据中的被害人陈述。在本案中，除博邦公司的鉴定情况说明外，相关证人证言、顾娟在淘宝网上的即时通讯记录及被告人顾娟、张立峰的有罪供述，均能证实两被告人销售的“HELLOKITTY”商品绝大多数系假冒商品，故对博邦公司出具的鉴定情况说明予以采纳。原判查明事实无误，对两被告人主观不明知的上诉理由不予支持。据此，驳回被告人顾娟和张立峰的上诉，维持原判。
【评析】
在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人出具涉案商品真伪鉴定的现象十分普遍。在公安机关、检察机关和审判机关的法律文书中，一般也以鉴定结论或鉴定意见来表述商标权利人出具的这类鉴定文本。多数案件中，被告人会以鉴定人与被告人存在利害关系，商标权利人不具有鉴定资质为由提出抗辩。毫无疑问，上述抗辩所依据的事实是客观存在的，然而，辩方能否以此为依据来排除商标权利人出具的鉴定文本呢？答案是否定的，主要理由在于：
一、商标权利人出具的鉴定文本属于被害人陈述而非鉴定意见
1.被害人陈述和鉴定意见的特性辨析。
所谓被害人陈述，是指刑事被害人就其遭受犯罪行为侵害的情况和其他与案件相关情况向公安机关、人民检察院、人民法院所作的陈述。所谓鉴定意见，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断所形成的意见。①两者同属于言词证据，是以人的陈述为存在和表现形式的证据材料。两者的区别主要表现在：（1）被害人陈述具有不可替代性，而鉴定意见具有可替代性。原因在于被害人系遭受犯罪行为侵害的人，直接感知犯罪行为的危害后果，他人无法像被害人一样有同样的感受；鉴定意见是司法机关指派或聘请鉴定人作出的评判意见，由于鉴定机构或鉴定人由司法机关负责选择，因而具有可替代性。（2）被害人陈述不具有专业性，而鉴定意见具有专业性。理由是被害人只需要客观陈述其感知的案件事实，对被害人并无专业知识背景的要求；而实践中常见的需要鉴定的专门性问题有：法医鉴定、司法精神病鉴定、痕迹鉴定、化学鉴定、会计鉴定、文件书法鉴定、产品质量鉴定、责任事故鉴定等，②出具鉴定意见需要鉴定人具有相应的专业资质。（3）被害人陈述具有偏向性，而鉴定意见具有中立性。在刑事诉讼中，被害人与被告人具有客观存在的利害关系，被害人受到各种主客观因素影响的可能性较大，其陈述往往会偏向自己的利益；而鉴定人与被害人、被告人均无利害关系，鉴定人处于中立地位，能够客观地发表专业性的鉴别和判断意见。
2.商标权利人在侵犯商标权刑事案件中的诉讼地位。
在我国刑法体系中，侵犯商标权刑事犯罪共有三个罪名，具体为假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，属于刑法第三章破坏社会主义经济秩序罪规制的犯罪行为。通常而言，罪名主要反映犯罪行为的本质特征，罪名是以犯罪行为侵犯的直接客体为主来确定的。③所谓直接客体，是指某一犯罪行为所直接侵害或威胁的具体社会关系。④一般情况下，犯罪的直接客体是一个，只直接侵犯到一种具体社会关系，理论上称为单一客体。比如，杀人罪只侵犯人的生命权。但某些情况下，犯罪直接侵犯到两种以上具体社会关系，理论上称为复杂客体。比如抢劫罪，不仅侵犯公私财产关系，还侵犯人的生命健康。在具备复杂客体的犯罪行为中，立法者根据刑法所要保护的社会关系的轻重程度区分客体的主次性，并根据主要客体的性质将犯罪行为列入有关的某一类犯罪中，比如，将故意杀人罪列入侵犯公民人身权利罪中，将抢劫罪列入侵犯财产罪中。商标专用权是一项重要的民事权利，侵犯商标权的犯罪行为，不仅对商标权利人的利益造成侵害，而且也破坏了国家保护商标专用权所形成的法律关系，即商标管理制度，危害商品生产者、经营者、消费者的合法利益和市场经济的发展。①据此而言，侵犯商标权刑事犯罪属于复杂客体，只是基于立法者保护经济秩序的现实需要，将其纳入破坏社会主义经济秩序罪中予以规制。但是，不能因此而忽视犯罪行为对商标权人利益的侵害。可以说，商标权利人在侵犯商标权刑事犯罪案件中处于被害人地位。
3.被害单位的辨认意见属于被害人陈述的一种形式。
尽管理论界对于单位被害人能否作为证据学意义的被害人（陈述之主体）存在争议，②但是既然根据刑法规定，法人可以作为犯罪主体，法人同样可以作为被害人主体。实务界通常认为，被害人陈述是被害人向司法机关就案件情况所作的陈述，因此，其以被害人具有陈述的能力为前提。在被害人是单位的情况下，由于单位缺乏向司法机关进行陈述的能力，故通常是由其法定代表人或者其他相关人员代替单位向司法机关作陈述。上述陈述，并非上述人员的个人陈述，也并非证人证言，而是上述人员代表被害单位所作的被害人陈述。③需要指出的是，从被害人辨认对象、辨认程序、具体内容、证据功能等要素来看，被害人辨认是一种特殊形式的被害人陈述。④比如，犯罪嫌疑人从被害公司办公室盗窃了办公电脑，案发后，被害公司相关职员就查扣的办公电脑向公安侦查人员所作的辨认陈述。同理，在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人就诉讼中公安机关查扣的假冒商品所作的真伪辨别属于被害人陈述。
综上所述，商标权利人在侵犯商标权刑事犯罪案件中处于被害人地位，其就假冒商品或商标所作的真伪辨别属于被害人陈述而非鉴定意见，无需鉴定资质的要求。
本案中，被告人以鉴定资质为由主张鉴定文本无效属于抗辩事由不具有针对性，不应予以支持。
二、对商标权利人出具的鉴定文本的证据效力应当综合审查
1.辩证地看待鉴定文本的证据效力。
（1）商标权利人鉴别意见具有当然的证明效力。商标是区分商品或服务来源的商业标志，能够向消费者传递产品质量信息，并为商标权利人提供广告宣传。毫无疑问，商标能够为商标权利人带来经济利益，并且商标知名度越高，带来的经济利益越大。这也正是驰名商标频频成为侵犯商标权刑事犯罪对象的主要原因。商标权利人为了维护其商标和商品不受侵害，往往会投入较大的维护成本，其中就包含了一定的技术要素。需要指出的是，这类技术要素通常只有商标权利人掌握，并且秘而不宣。因为一旦为公众所知悉，势必会被犯罪分子利用以制造高仿真产品，损害商标权利人利益。正是基于上述原因，国家工商行政管理总局商标局在2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”这说明，商标权利人出具鉴定意见具有当然的证明效力，除非有相反证据予以推翻。
（2）客观存在的利害关系会对证据效力产生消极影响。众所周知，被害人陈述容易受到各种主客观因素的影响而出现虚假或失真。从主观因素的影响看，被害人惩处被告人的愿望普遍强烈，案件的处理结果与被害人存在着直接利害关系，可能导致被害人因受心理感受、个人情绪等主观因素影响而有意夸大其辞，导致陈述不实。从客观方面来看，言词证据的形成是一个相当复杂的过程，一般要经过感知、记忆、陈述三个阶段，在这三个阶段可能会因外在环境的影响而出现失真，使言词证据所反映的案件事实与客观真实情况不符。①在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人是被害人，其与被告人的利害关系是客观存在的，并且基于言词证据的特性，商标权利人出具的鉴定意见有可能会出现虚假、失真的情况。特别是，对于受托从事商业维权的机构，由于维权成效直接与其业绩评价及经济收益挂钩，不能断然排除受托鉴定人夸大其辞，将正品商品作为假冒商品认定的可能性。因此，对该类鉴定文本的内容不能照单全收，而应当结合其他证据综合认证。
2.综合把握全案证据之间的印证关系。
根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法适用解释》）第104条的规定，对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。正是由于被害人与犯罪嫌疑人、被告人之间固有的利害关系，尽管商标权利人出具的商品真伪的鉴定意见具有当然的证明效力，仍然需要结合其他证据予以综合审查。
本案中，除博邦公司出具的鉴定意见之外，还有证人证言、电子数据以及被告人供述等相关证据证实两被告人销售假冒商品的事实。首先，证人王丽莎、王小芳系顾娟同乡，受顾娟雇佣在“娟子家的凯蒂”网店打工。两证人证言证实该网店销售的“HELLOKITTY”商品不是正牌产品。当网上客户询问时，两人都是根据老板顾娟的意思回答是外贸尾单；其次，证人徐金豪、孙茵（系夫妻，为涉案假冒商品的批发商）和证人唐丽杰、倪倩（分别为涉案假冒商品的购买者）的证言分别证明顾娟和张立峰所进的“HELLOKIT-TY”商品和“娟子家的凯蒂”网店销售的“HELLOKITTY”商品为假冒商品；再次，顾娟到案后曾供述，其淘宝网上用主客服“娟子216”，王丽莎、王小芳用子客服“娟子：小龙”、“娟子：店主”。而淘宝网上ID号为“娟子216”的即时通讯记录，反映出“娟子216”在网络上向顾客介绍销售“HELLOKITTY”商品时，自认是老板，并有“不是专柜正品”、“严格的说是高仿”、“没有购买过版权，不是正品”等通讯内容；最后，被告人顾娟和张立峰到案后，也作过多次有罪供述（两被告人在正式庭审时对此予以翻供），他们知道所销售的“HELLOKITTY”商品绝大多数是假冒的，进货时价格比正品价格便宜很多。可以说，上述证据内容共同指向同一待证事实，即两被告人销售假冒商品的事实。上述证据内容与博邦公司的鉴定意见相互印证，能够佐证鉴定意见的证明内容，增强其证据效力。
3.重点审查辩方提供的反驳证据。
根据刑法第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪在犯罪构成的主观方面要求被告人主观明知。换言之，如果被告人主观不明知的，即使其实施了销售假冒商品的行为也不构成销售假冒注册商标的商品罪。本案中，两被告人主要从两个方面来辩解主观不明知的事实。一是被告人张立峰在取保候审期间，对公安侦查人员讯问过程予以私下录音，以公安侦查人员存在刑讯逼供为由来否认两被告人审前供述的真实性，进而辩解两人主观不明知。二是被告人顾娟辩解批发商徐金豪、孙茵给其看过授权书，并向其承诺是外贸尾单货物。
根据《刑诉法适用解释》第83条的规定，审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。经查，被告人张立峰提交的录音材料能够反映公安侦查人员存在言语粗俗的行为，但并不能证明公安侦查人员存在刑讯逼供的事实，且张立峰亦当庭确认，公安侦查人员无殴打或精神折磨的行为，而被害人陈述、相关证人证言和电子数据等证据与两被告人多次有罪供述的内容能够相互印证，可以证明两被告人主观明知的事实，故不能导致两人审前有罪供述的排除。另查，除被告人顾娟自我辩解外，无其他相关证据可以佐证批发商徐金豪、孙茵有过给顾娟看授权书并承诺系外贸尾单货物的事实，且批发商徐金豪、孙茵的证人证言亦确认顾娟、张立峰进货时明知是假货，故对其辩解意见亦不予采信。综合全案证据，一、二审法院可以认定两被告人销售明知假冒他人注册商标商品的犯罪事实。
（作者单位：上海市第一中级人民法院）
①张军主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉适用解答》，人民法院出版社2012年第1版，第172页、第177页。
②樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第111—112页。
③周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年第2版，第16页。
④马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1996年第3版，第115页。
①周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年第2版，第309页。
②欧卫安：“被害人陈述的概念辨析”，载《中国刑事法杂志》2008年第1期。
③张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第76页。对此，理论界亦有同样观点，认为法人被害人应当而且可以有自己的陈述，这一陈述由其法定代表人作出，也可以委托并授权诉讼代理人参与诉讼，代理授权的诉讼行为。樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第84页。
④欧卫安：“被害人陈述的概念辨析”，载《中国刑事法杂志》2008年第1期。
①张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第76页；樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第137页。
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