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【201306007】相同商标的认定标准
文/李国泉 黄文旭
【裁判要旨】
在认定假冒注册商标的商品罪中存在细微差别的商标是否相同时，应将商标本体作为比对基础。改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标相对比仅有细微差别，或者与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，应认定为刑法意义上的相同商标。在司法实践中应把握好刑法上相同商标和民法上近似商标的区别，不能随意将民法上的近似商标认定为刑法上基本相同的商标。
■案号一审：（2011）普刑初字第330号二审：（2011）沪二中刑终字第459号
【案情】
2009年2月至2010年10月，被告人鲁文龙在网上向被告人陈镇等人销售假冒“UGG”注册商标的雪地靴，销售数额共计人民币1922291.40元，其中销售给陈镇的销售额共计人民币1480624元。陈镇购得假冒的雪地靴后，于2009年8月起向境外客户销售，截至案发，累计销售额人民币2376685.32元。案发后，公安机关又在陈镇办公场所及仓库查获假冒的“UGG”雪地靴458双，价值人民币395444.69元；在物流公司查获陈镇委托该公司送货的假冒的“UGG”雪地靴911双，价值人民币793060.06元。
【审判】
一审法院判决被告人陈镇犯假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑4年，罚金人民币100万元；判决被告人鲁文龙犯假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑2年6个月，罚金人民币20万元。判决后，两被告人不服，提出上诉。
二审法院经审理后认为，陈镇、鲁文龙销售的雪地靴上使用了商标，即由“UGG变体+australia”组成。该商标虽然增加了“australia”字样，但属于国名，并非商标构成要素，应以UGG变体作为与“UGG”商标比对的基础。经过比对，二者在视觉效果上无差别，足以导致公众产生误认。故认定陈镇、鲁文龙的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
商标类犯罪是知识产权犯罪的主要类型，而商标类犯罪中最常见的是犯销售假冒注册商标的商品罪案件。实践当中，部分案件的行为人假冒的注册商标并非与被假冒的注册商标完全相同，而是对被假冒的注册商标进行了一定程度的修改，使假冒的注册商标与被假冒的注册商标存在一定的差别。
因此，如何认定与被假冒的商标存在细微差别的假冒商标是否构成相同商标成为司法实践中的难题。
本案的争议焦点就是存在细微差别的假冒商标与被假冒商标是否构成假冒注册商标的商品罪中的相同商标。
一、现行法律规范有关相同商标的规定
刑法第二百一十三条规定：“
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”实践中对于何谓“与其注册商标相同的商标”存在着广义说和狭义说两种不同的观点。广义说认为，相同的商标是指内容完全相同或者基本相同的商标。狭义说认为，相同的商标指的就是内容完全相同的商标，即文字商标的名称文字相同、图形商标的图形相同、混合商标的名称和图形均相同。
2004年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年《解释》）第8条第1款规定：刑法第二百一十三条规定的相同的商标，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。该司法解释采广义说，明确了相同的商标分为两类：一类是与被假冒的注册商标完全相同，另一类是与被假冒的注册商标基本相同，即与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。在如何把握与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导这一问题上，仍有不明确的地方，使相同商标的判定缺乏可预见性。基于这一考虑，2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2011年《两高一部意见》）第6条规定：具有下列情形之一，可以认定为与其注册商标相同的商标：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。2011年《两高一部意见》第6条列举了三种可以认定为相同商标的具体情形，进一步明确了相同商标的判断标准。在列举了三种具体情形之后，又用第4款作为兜底条款，就是考虑到无法全部列举穷尽可以认定为与其注册商标相同的商标的所有情形。①
这一兜底条款为法官自由裁量提供了一定的空间。在判断是否在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导时，可参考2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2002年《商标纠纷解释》）第10条的规定，即：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。有学者也提出了类似的判断标准：（一）以普通消费者的知识经验为标准；（二）以普通消费者的普通注意为标准；（三）以隔离观察为标准；（四）以整体观察为标准；（五）以商标主要部分观察为标准。②2002年《商标纠纷解释》第10条的规定及以上五项标准可供法官在自由裁量时予以参考。然而，法官在审理案件的过程中不太可能对普通消费者进行调查，而是需要法官自己进行判断，只是这种判断应以普通消费者的通常识别能力为准。只要法官认为两个商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，即可以认定两个商标为相同的商标。
二、本案存在争议的主要法律问题
本案陈镇的辩护人认为，陈镇销售的雪地靴上使用的是“UGG变体+australia”商标，该商标与“UGG”注册商标不构成相同，故陈镇的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。
将两个商标标识进行比对，可以看出，“UGG变体+australia”商标与“UGG”注册商标存在两方面的差别：第一，增加了文字内容“australia”；第二，对“UGG”进行了变体。因此，法院需要对这两方面的差别进行分析判断。
（一）增加的内容
增加了内容的商标不可能与被假冒的注册商标完全相同，只能从基本相同的方面进行分析，即判断两个商标是否在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。从2004年《解释》和2011年《两高一部意见》的规定来看，对于基本相同的适用，未排除增加内容的情形，但也未规定增加内容的情形，故对于增加内容情形下基本相同的判断应慎之又慎，避免扩大基本相同的适用范围。
笔者认为，对于增加了内容的商标，最关键的问题是要判断增加的内容是否属商标构成要素。如果增加的内容属商标构成要素，则两商标在视觉上是有差别的，不足以对公众产生误导，不宜认定为相同商标。如果增加的内容非属商标构成要素，则两商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，因此宜认定为相同商标。至于何为商标构成要素，可参考商标法第十条、第十一条规定的不得作为商标使用、不得作为商标注册的标志以及《商标法实施条例》第四十九条规定的注册商标专用权人无权禁止他人正当使用的标志。这些标志主要包括：（1）地名、国名；（2）国旗、国徽、军旗；（3）政府间国际组织的名称、旗帜、徽记；（4）官方标志、检验印记；（5）“红十字”、“红新月”的名称、标志；（6）本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。以上不得作为商标使用、注册以及专用权人无权禁止他人正当使用的内容不能视为商标构成要素，因此，如果增加的内容为本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的内容或地名，则宜认定为相同商标。
本案中，被告人使用的商标在注册商标的基础上增加了文字内容“australia”，系外国国家名称，而国家名称、地名等非属商标构成要素，对商标的区分来说是无关紧要的。仅增加了这一内容而其他方面都完全相同的商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，应认定为相同商标。
（二）变体
对于注册商标的变体是否与注册商标构成相同商标，应以二者是否在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导为判断标准。根据2011年《两高一部意见》第6条的更为具体化的规定，这一判断标准可以归纳为以下几点：
第一，改变注册商标的字体、字母大小写、文字横竖排列，或者改变文字、字母、数字等之间的间距，一般应认定为相同商标，因为文字商标主要是以文义来表示商标特征的，只要文字商标的内容不改变，字体、字母大小写、文字横竖排列、间距的改变不会影响该文字商标的含义，一般不会对公众产生误导。但如果这种改变明显与注册商标产生较大差别，则不能认定为刑法意义上的相同商标。
第二，改变注册商标颜色的，可以认定为相同商标。在2011年《两高一部意见》出台之前，主流观点认为，颜色是商标的区分功能得以发挥的重要因素，因此颜色对商标基本相同与否的认定具有重要意义。商标颜色不同的，即使商标其他部分完全相同，也不能认定为基本相同。①
2002年《商标纠纷解释》第9条规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”这一规定也将颜色作为判断商标是否近似的重要因素。2011年《两高一部意见》的规定与传统观点不同，在判断商标是否相同时可以不再考虑颜色因素，即使两个商标的颜色完全不同，但只要其他方面符合相同商标的认定标准，就可以将该两个商标认定为相同商标。这一改变降低了假冒注册商标的商品罪的定罪标准，体现了我国加大知识产权刑事司法保护力度的趋势。然而，笔者认为，在理解、适用这一规定时不应机械化。对于商标注册证中没有指定颜色的商标，将仅仅颜色不同而其他方面相同的两个商标认定为相同商标当无疑义，因为在没有指定颜色的商标中，颜色并非商标的显著部分，对商标的识别并不重要。而对于指定颜色的商标，改变注册商标颜色的，则需要根据对公众误导的程度慎重认定，在颜色组合商标的情形下尤其如此，一般不宜认定为相同商标。因为商标权人在申请注册商标时就认为颜色是商标的显著特征，在商标的识别中起到了显著作用，改变了颜色也就改变了商标的显著特征。
第三，对其他形式的变体应根据在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导为标准进行判断。考虑到无法列举可以认定为与其注册商标相同的商标的所有具体情形，2011年《两高一部意见》第6条第4款以兜底条款的形式将“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”作为其他形式商标变体的判断标准。在理解、适用这一标准时要注意两点：（1）在视觉上基本无差别指的是形上的比较，而不考虑义、音等因素；（2）在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导是并列关系，必须同时满足这两项要求才能认定为相同商标。这一标准是审查判断两个商标是否属于相同商标的关键，法院应当在客观对比的基础上综合认定。
本案中，被告人将“UGG”注册商标的字母间距进行了改变，使三个字母依序部分重叠。根据2011年《两高一部意见》第6条的规定，改变注册商标的字母之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的，可以认定为相同商标。本案被告人对商标的变体就属于这种情形，并且不影响体现注册商标的显著特征，因此，该变体与“UGG”商标构成相同商标。
综上所述，被告人使用的商标在注册商标的基础上增加的文字内容“australia”系外国国家名称，对商标的区分来说是无关紧要的，对“UGG”注册商标的字母间距进行的改变也不影响体现注册商标的显著特征。因此，被告人使用的商标与“UGG”注册商标构成相同商标。
三、结语
在本案当中，应当认定涉案商标与权利人商标构成刑法意义上的相同，而同样的情况按照民事审判的认定标准却可能认定为近似而不是相同。因此，有观点认为这就导致了相同商标的民事认定标准反而高于刑事认定标准。笔者认为，2004年《解释》和2011年《两高一部意见》将刑法第二百一十三条相同的商标扩张解释为包括基本相同的商标之后，相同商标的刑事认定标准确实比民事认定标准更低，但结合商标侵权民事责任与刑事责任的承担来看，这一情况却是合理的。根据商标法第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，均属侵犯注册商标专用权。可见，在民法上，使用与注册商标相同或者近似的商标都构成侵权，而只有使用与注册商标相同的商标才可能承担刑事责任，使用与注册商标近似的商标并不需要承担刑事责任，商标侵权的民事认定标准仍然低于刑事认定标准。涉案商标与权利人商标构成刑法意义上的相同，而按照民事审判的认定标准却只能认定为近似而不是相同，并不影响商标侵权民事责任的认定。
同时，我们也要认识到，司法解释将刑法第二百一十三条相同的商标扩张解释为包括基本相同的商标，从打击商标犯罪的需要出发是必要的。①然而，考虑到罪刑法定和刑法的谦抑性原则，对刑法条文的扩张解释应严格控制。在司法解释已经对刑法条文进行了扩张解释的情况下，对该司法解释的解释就不宜再次扩张，而应当更加严格，把握好刑法上相同商标和民法上近似商标的区别。如果将差异明显的近似商标认定为相同商标，将导致刑罚的不当扩张。②因此，在理解该司法解释时要明确商标侵权与商标犯罪的界限，不能随意将近似商标认定为基本相同的商标。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
①项金发：“假冒注册商标罪认定难点浅议”，载《湖南警察学院学报》2011年第3期。
②高晓莹：《侵犯知识产权犯罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第49页。
①肖中华、涂龙科：“对假冒注册商标罪规定中‘相同’的理解”，载《人民检察》2005年第9期（上）。
①肖晚祥：“假冒注册商标罪司法实务问题探讨”，载《铁道警官高等专科学校学报》2010年第6期，第79页。
②吴忆萍：“假冒注册商标罪中‘相同商标’的认定”，载《电子知识产权》2008年第1期。
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