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【201304024】复核期间量刑标准发生变化的程序适用
文/屠少萌 杨子良（第三次二审审判长及承办法官）
【裁判要旨】
复核减轻处罚期间量刑标准发生变化以致无需减轻处罚的，负责复核的高级人民法院应当裁定撤销中级人民法院的二审刑事裁定，将案件发回中级人民法院重新审判；案件发回中级人民法院后，中级人民法院应当按原来适用的二审抗诉程序或上诉程序进行审理，出席第二审法庭的检察机关可以提出新的出庭意见。
■案号一审：（2009）顺刑初字第280号（2010）顺刑初字第244号
二审：（2010）二中刑终字第111号
（2010）二中刑终字第2408号
（2011）二中刑终字第1235号复核：（2011）高刑核字第149号
【案情】
2007年6月至9月间，被告人石山石在北京市顺义区裕龙花园大酒店、中国农业银行顺义支行等地，以为被害人张建红办理进京户口为名，先后3次收取了张建红人民币40万元，并为其中的35万元打了收条。2008年年初，被害人张建红开始催促石山石为其办理户口一事，石山石一直以各种借口拖延。张建红告诉石山石如果办不成就退钱，石山石说其没钱。2008年12月初，张建红与石山石在裕龙花园大酒店见面，在张建红的要求下，石山石向张打了一个数额为40万元的借条，借条落款时间为2007年6月1日。
2008年12月12日，张建红以石山石诈骗为由，向公安机关报案。2009年1月9日，公安机关将石山石查获。2009年1月12日，石山石的家属向张建红退还了40万元，后另外支付6万元给张建红作为补偿款，张建红表示对石山石谅解，要求公安机关不追究石山石的法律责任。
北京市顺义区人民检察院指控：被告人石山石以非法占有为目的，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为触犯了刑法第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人石山石的刑事责任。
被告人石山石的辩解及其辩护人的辩护意见均为：被告人石山石取得40万元是借款，石山石的行为不构成诈骗罪。
【审判】
北京市顺义区人民法院第一次一审认为：被告人石山石以非法占有为目的，采用欺骗手段，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人石山石积极退赔赃款，故酌情对其从轻处罚。2009年10月30日，该院依照刑法第二百六十六条之规定判决：被告人石山石犯诈骗罪，判处有期徒刑11年，罚金人民币11000元。
宣判后，石山石提出上诉，北京市第二中级人民法院第一次二审审理后认为，一审法院审理本案时违反了法律规定的诉讼程序，依照刑事诉讼法第一百九十一条第（五）项之规定，于2010年1月27日裁定：一、撤销北京市顺义区人民法院（2009）顺刑初字第280号刑事判决；二、本案发回北京市顺义区人民法院重新审判。
北京市顺义区人民法院第二次一审审理后认为：被告人石山石虚构事实，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪，应予惩处。被告人石山石虽不具有法定的减轻处罚情节，但是其在案发后及时将诈骗的钱财退赔给被害人，并进行了相应的补偿，没有造成严重的社会不良后果，且被害人表示谅解，要求不追究被告人石山石的刑事责任，根据本案的特殊情况，依照刑法第六十三条第二款之规定，依法对其减轻处罚。故依照刑法第二百六十六条、第六十三条第二款之规定，于2010年9月20日判决：被告人石山石犯诈骗罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币4000元。
宣判后，石山石没有提出上诉。检察机关以一审判决对石山石减轻处罚系适用法律错误，导致量刑畸轻为由提出抗诉。二审法院第二次审理后，于2010年12月16日裁定驳回抗诉，维持原判，并依法报请上级法院复核。
北京市高级人民法院复核认为：在本院复核期间，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》自2011年4月8日起开始施行，故一、二审法院分别作出的认定石山石诈骗犯罪数额特别巨大，对其在法定刑以下判处刑罚并层报最高人民法院的判决、裁定均失去法定依据，本院不予同意。据此，依照最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第268条第（1）项之规定，于2011年5月10日裁定撤销原二审刑事裁定，将本案发回原二审法院重新审判。
二审法院第三次二审后认为：
原审被告人石山石明知其没有办理进京户口的能力，仍以为张建红办理进京户口为名，先后数次共计收取被害人张建红人民币40万元，全部用于其个人投资养殖场建设，不予归还，显见其具有非法占有他人钱款的目的。虽然其在收取被害人的钱款时打了收条，在被害人要求还钱的情况下打了借条，但其打收条和打借条的行为并不能将其骗取被害人张建红40万元的行为合法化，不影响其诈骗行为性质的认定。原审被告人石山石以非法占有为目的，虚构帮助他人办理进京户口的事实，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，系数额巨大，依法应予惩处。鉴于原审被告人石山石具有在一审宣判前其亲属代为全部退赔所收钱款并给予被害人一定补偿，被害人亦表示谅解，要求不再追究石山石的刑事责任等情节，对石山石可酌予从轻处罚。北京市顺义区人民检察院的抗诉意见所依据的诈骗罪的定罪量刑标准，现已被新的司法解释规定的定罪量刑标准所取代，对该抗诉意见不予采纳。北京市检察院分院的出庭意见对该抗诉意见作出修正正确，予以采纳。一审法院认定石山石犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，根据石山石犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，审判程序合法，但关于诈骗罪的定罪量刑标准现已被新司法解释规定的定罪量刑标准所取代，根据新的司法解释，对该一审判决依法应予改判。故依照刑法第二百六十六条、第五十二条、第五十三条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项之规定，于2011年9月19日判决：一、撤销一审法院第二次一审刑事判决；二、原审被告人石山石犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币3000元。
【评析】
本案报送复核后涉及的法律问题主要是，根据酌定情节减轻处罚报请复核期间量刑标准发生变化，以致无需减轻处罚的案件，应当适用何种程序？现行刑事诉讼法未对根据酌定情节减轻处罚报请复核的程序作出具体规定，最高人民法院相关司法解释仅作了部分规定，对经过二审程序审理后报高级人民法院复核的程序亦未作明确具体的规定。本案恰恰属于经过二审程序审理后报高级人民法院复核的情况，故本案存在以下法无明文规定的若干新问题需要加以研究解决。
一、复核减轻处罚期间量刑标准发生变化，以致无需减轻处罚的，负责复核的高级人民法院应当适用何种程序
本案中石山石诈骗数额为人民币40余万元，根据最高人民法院1996年发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，石山石的行为属于诈骗数额特别巨大（数额标准为20万元以上），起点刑应当在10年以上有期徒刑或无期徒刑的幅度内选择。在石山石没有法定从宽情节的情况下，对其判处低于10年有期徒刑的刑罚，属于根据酌定情节减轻处罚。此案经二审驳回抗诉维持原判后，报高级人民法院复核，但在高级人民法院复核期间，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》自2011年4月8日起开始施行。根据该司法解释，石山石的行为属于诈骗数额巨大（巨大的新标准为10万元以上不满50万元，特别巨大的新标准为50万元以上），故一、二审法院分别作出的认定石山石诈骗犯罪数额特别巨大，对其在法定刑以下判处刑罚并层报最高人民法院的判决、裁定均失去法定依据，高级人民法院不应予以同意。此时，高级人民法院是应当发回还是改判？如果发回，应当发回哪一级法院？现行刑事诉讼法和相关司法解释均未作出规定。笔者认为，对于高级人民法院复核减轻处罚期间量刑标准发生变化，以致无须报送最高人民法院核准减轻处罚的案件，因为高级法院无论按第一审程序提审还是按第二审程序或复核程序改判，均没有法律依据，故高级人民法院不能改判。而且，因为案件经过二审程序，直接发回一审法院重审，实质上是用一审法院的裁判否定二审法院的裁判，违背二审裁判效力高于一审裁判的法律规定，故高级人民法院只能裁定撤销中级人民法院的二审刑事裁定，将案件发回中级人民法院重审。基于以上分析，本案高级人民法院裁定撤销中级人民法院的二审刑事裁定，将案件发回中级人民法院重新审判是正确的。
二、案件发回中级人民法院后，中级人民法院应适用何种程序处理
对于高级人民法院因量刑标准发生变化，无须将案件报送最高人民法院核准减轻处罚，因而发回重审的案件，作为二审法院的中级人民法院应当适用何程序？现行刑事诉讼法和相关司法解释均未作出规定。笔者认为，以下两点是发回后二审法院审理中应当遵循的程序：第一，既然是由原二审法院重新审理，仍然应当由二审法院按原来适用的二审抗诉程序或上诉程序进行审理，因为原来二审案件的来源是检察机关抗诉或当事人的上诉，发回重审后的二审程序的来源没有改变，而且只有适用原来的二审抗诉程序或上诉程序，检辩双方才不会因为发回重审而改变，而这是真正做到重新公正审理的必要条件。基于上述分析，本案发回重审后二审法院按照二审抗诉程序重新审理本案是正确的。第二，在发回重审的二审审理过程中，出席第二审法庭的检察机关可以提出新的出庭意见。因为与二审法院对应的检察机关重新出席法庭履行职务时，如果撤回抗诉，二审法院原则上应当裁定准许。在这种情况下，一审判决在二审准许撤诉的裁定书送达时就发生法律效力，但一审判决显然属于适用法律错误的错误判决，按照我国实事求是、有错必纠的审判监督程序的规定，本案还需要提起再审来纠正一审判决。但这种在未完结的一、二审程序中能加以解决的法律错误留到审判监督程序中解决，显然不经济，也没有必要。如果检察机关不撤回抗诉，也不能支持明显错误的原公诉机关的抗诉意见，故检察机关只能根据新情况提出新的出庭意见。本案中，原公诉机关的具体抗诉意见是：被告人石山石诈骗数额特别巨大，认罪态度不好，无悔罪表现，不具有法定减轻处罚情节，亦不符合刑法第六十三条第二款规定中的特殊情况，一审判决在此情况下对其减轻处罚，系适用法律错误，导致量刑畸轻。在高级人民法院发回重审后，这种意见显然是根据旧的量刑标准提出的错误意见。北京市检察院分院在二审法院第一次二审审理时提出以下几点意见：第一，本案事实清楚，证据确实，被告人石山石以虚构能够办理北京市人口户籍的名义，先后收取张建红40万元人民币的行为已经构成诈骗罪。第二，一审法院根据刑法第六十三条之规定，对其减轻处罚，缺乏法律依据。1.被告人石山石诈骗数额特别巨大，应当判处有期徒刑10年以上或者无期徒刑，因此，本案当处10年以上刑期。2.本案不存在法定的从轻或减轻情节。第三，本案的酌定情节不足以在法定刑以下判处3年半有期徒刑。被告人石山石虽然已将钱款退还张建红，对其损失进行了赔偿，并且双方还达成了和解，具有一定酌定量刑情节，但不足以成为对被告人判处法定刑以下刑罚的依据，因为从归还的时间和态度上，被告人一直处于被迫状态，而非出自自愿。综上，一审判决认定事实正确，但适用法律有误，量刑畸轻，建议二审依法改判。显然，这是属于支持原公诉机关的抗诉意见，在高级人民法院发回重审后同样是错误的。发回重审后，北京市检察院分院将出庭意见变更为：原判认定事实清楚，定性准确，但根据刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，对石山石定罪处罚应依据新的司法解释，即2011年4月8日起开始施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，原判适用法律错误，原公诉机关针对一审判决适用原司法解释错误的抗诉意见应修改为，原判应当适用新司法解释对石山石定罪量刑，建议二审法院依法改判。基于上述分析，笔者认为北京市检察院分院变更出庭意见是正确的。
需要说明的是，本案发回重审后的二审法院只能直接改判，不能再发回原一审法院重新审判。因为根据现行刑事诉讼法第一百八十九条、第一百九十条的规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，对于原判决审判程序合法，认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。本案一审法院第二次一审判决认定石山石犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但关于诈骗罪的定罪量刑标准现已被新司法解释规定的定罪量刑标准所取代，根据新的司法解释，一审法院第二次一审判决适用法律错误。
（作者单位：人民法院报社北京市第二中级人民法院）
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