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【201304021】疑罪从无之证据审查
文/袁南利（二审承办法官）
【裁判要旨】
据以对被告人定罪的关键证据存在暇疵，侦查机关对此不能作出合理解释，亦不能合理排除被告人不在场证据，依据证据定案之原则，综合全案证据，尚不能得出排他性、唯一的结论的，应依照疑罪从无之原则，作出证据不足，指控罪名不成立的无罪判决。
■案号一审：（2011）湛徐法刑初字第181号（2011）湛徐法刑初字第181号之一二审：（2011）湛中法刑三终字第182号
（2012）湛中法刑三终字第74号
【案情】
原公诉机关：广东省徐闻县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：苏某。
原审一审、重审判决认定：
2010年2月8日，被告人苏某驾驶一辆挂着鲁Q49422号牌的大货车来到广东省徐闻县曲界镇，然后与正华物流公司货运部签订了一份货物协议书。2010年2月9日，通过正华物流公司许侨英介绍，苏某与被害人黄珠强取得联系，双方签订了一份运输合同，约定苏某从徐闻县曲界镇将黄珠强的菠萝运往浙江省嘉兴市，运费12500元。合同签订后，苏某驾驶挂着鲁Q49422号牌的大货车来到黄珠强的菠萝地装菠萝，并收到对方预支的运费7500元。发车后，苏某不依合同约定将菠萝运到浙江省嘉兴市，而是将菠萝运回家乡，在城镇水果市场卖掉，得款50000元。经鉴定，被骗菠萝价值40397元。
2010年2月12日，被害人黄珠强向侦查机关报案，侦查机关于2010年2月22日受理案件，同月24日决定立案，2010年11月8日在山东省将苏某抓获归案。
原审判决认定上述事实有被害人陈述、证人证言、运输合同、协议书、笔迹鉴定结论、被告人苏某供述等证据予以佐证。
【审判】
广东省徐闻县人民法院一审、重审认为，被告人苏某无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。苏某的犯罪事实，有被害人黄珠强的陈述及证人许侨英、赖陈华、许俊伟、黄凯等人的证言及辨认材料予以证实；苏某在侦查阶段亦供认其合同诈骗的犯罪事实；被害人的陈述、证人证言与被告人的有罪供述相吻合，且有笔迹鉴定证实苏某所签订的合同的“苏某”这一名字是苏某亲自签定的进行佐证，上述证据已形成完整的证明体系，足以证明被告人苏某骗取他人菠萝的事实。依照刑法第二百二十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，判决：被告人苏某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑3年，并处罚金10000元。
上诉人苏某先后两次上诉均提出，其于2010年2月8日没有到徐闻县拉货、没有签合同、没有实施合同诈骗行为。其辩护人辩护提出：1.被害人黄珠强、证人黄凯等人描述实施诈骗的行为人背部有刺青盘龙的体貌特征与上诉人苏某体貌特征不相符，上诉人背部没有刺青盘龙及痕迹。2.笔迹鉴定没附特征比对表，检材之一的协议书中的苏某的签名明显书写错误，且检材的原件没有附案，导致目前无法重新鉴定，鉴定结论的样本文字迟于送检日期，违反程序，鉴定结论不具有客观性。3.附案材料中关于上诉人案发期间受雇请在外出车，不具有作案时间的无罪证据未能得到合理排除。4.侦查机关办案程序违法，取得的关于上诉人的有罪证据应当予以排除。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。
广东省湛江市中级人民法院于2011年12月6日第一次作出（2011）湛中法刑三终字第182号
刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。原审法院重审后作出与第一次相同的判决，湛江市中级人民法院第二次经审理认为，综合全案证据，据以对上诉人苏某定罪量刑的证据尚不能够形成完整的证据体系，尚不能得出唯一的、排他性结论，尚不足以认定上诉人苏某于2010年2月9日实施了合同诈骗犯罪行为，原公诉机关指控苏某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，指控的罪名依法不能成立，不予支持。原审判决认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。案经湛江市中级法院审判委员会讨论决定，依照刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项、第一百六十二条第（三）项，最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第176条第（4）项之规定，判决：一、撤销广东省徐闻县人民法院（2011）湛徐法刑初字第181号之一刑事判决；二、上诉人（原审被告人）苏某无罪。
【评析】
该案涉及罪与非罪、非法证据审查排除等问题，曾经发回重审一次。原审法院两次均作了相同的有罪判决，亦有部分附案证据材料指证原审被告人实施了犯罪行为，控、辩双方的争议焦点主要是证据的审查、采信之问题。依据证据定案之原则，目前附案证据尚不足以认定上诉人苏某实施了合同诈骗犯罪行为，理由如下：
第一，根据目前附案的被害人黄珠强的陈述、证人黄凯的证言显示，案发时，他们亲眼看见苏某背上刺着一条盘龙。上述两人与苏某均曾经面对面直接接触过，且该特征明显，可信度高。经检查，目前到案的上诉人苏某后背没有任何纹身，亦没有纹身清洗后留下的痕迹，故关于实施诈骗犯罪的行为人后背上刺绣着一条盘龙这一明显的体貌特征与上诉人苏某的身体特征不相符。
第二，上诉人苏某的供述不稳定、前后矛盾、相互矛盾，有罪供述中关于同案人身份、作案车辆真实牌照等在其归案前侦查机关尚未掌握的一些细节没有得到核实、印证。
第三，目前附案的据以对上诉人苏某定罪量刑的关键证据存在取证程序违法、存有瑕疵等问题，侦查机关办案程序违法。目前附案的证据中证明上诉人苏某实施合同诈骗罪的关键证据为：被害人黄珠强、证人赖陈华、许娇英、黄凯、许俊伟均一致指证苏某，且均能辨认出苏某照片。据辨认笔录显示，证人许娇英、许俊伟、苏忠华在苏某归案后，曾经对苏某本人进行过辨认；附案的正华物流公司货运部货物协议书、运输合同等书证，经湛江市公安局司法鉴定中心出具的粤湛公鉴（文检）字（2010）51号文件检验鉴定书进一步佐证、印证上述被害人、证人的指证，证实上述协议书、运输合同上苏某的签名与苏某案发后样本系同一人书写。
此外，上诉人苏某于侦查阶段第二、第三次供述中曾供认于2010年2月9日通过与被害人签订运输合同，在合同履行过程中诈骗被害人黄珠强的菠萝。上述据以对上诉人苏某定罪量刑的关键证据存在下列取证程序违法或者暇疵问题：
1.据附案的讯问笔录、提讯证显示：侦查人员陈某天、冯某学于2010年11月18日15点30分至17点20分在徐闻县看守所对苏某进行第一次讯问；同时，据附案的辨认笔录显示，上述两名侦查人员于2010年11月18日16点14分至16点30分、16点35分至17点在徐闻县公安局经侦大队组织证人苏忠华、许俊伟分别对苏某进行辨认。据此，在同一时间段里，同一侦查人员，却在不同的地点对苏某既进行讯问、又组织他人对苏某进行辨认。二审期间，侦查机关出具说明解释，称当时侦查人员陈某天，冯某学在徐闻县看守所对苏某讯问期间，组织证人苏忠华、许俊伟在徐闻县看守所对苏某进行辨认，辨认地点是在徐闻县看守所，附案的辨认笔录将辨认地点记录为徐闻县公安局经侦大队，系侦查人员对电脑操作不熟练所致。经查，附案的提讯证以及第一次讯问笔录显示，侦查人员陈某天、冯某学于2010年11月18日15点30分至17点20分在徐闻县看守所对苏某进行了第一次讯问，讯问笔录反映的讯问、回答过程衔接连贯，没有反映侦查人员中断讯问组织证人进行辨认的记录相关内容，且讯问笔录系手写，辨认笔录却为电脑打印并附有已经冲洗／打印出来的辨认照片。此外，附案的证人许娇英的辨认笔录显示，自2010年11月18日18时15分开始，在徐闻县经侦大队，侦查人员冯某学、陈某天组织许娇英对苏某进行辨认，辨认的经过与组织证人苏忠华、许俊伟辨认的经过相同，侦查人员在徐闻县看守所提押出10名犯罪嫌疑人站列一排让证人许娇英辨认。如果按照侦查机关解释，辨认地点在徐闻县看守所，系讯问期间组织证人辨认，根据提讯证以及讯问笔录记录的时间显示，苏某已于2010年11月18日17点20分还押。综上，侦查机关不能合理解释上述在同一时间段里，同一侦查人员，却在不同的地点对苏某既同时讯问又组织他人对苏某进行辨认的程序违法问题，据以定案的关键证据，即辨认笔录的取得存在瑕疵。
2.根据附案鉴定文书、材料显示，检材1：托方单位朱强老板、承运单位杭州苏某、发货日期：2010年2月9日的正华物流公司货运部货物协议书原件一页；检材2：甲方签名：苏某、乙方签名：黄珠强、日期：2010年2月9日的运输合同原件一页，即送检的检材1、检材2均为原件，但目前附案的检材1、检材2均为复印件，目前找不到上述协议书、运输合同的原件。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十七条、最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第53条之规定：收集、调取的书证应当是原件。取得原件有困难或者因保密工作需要的，可以是副本或者复制件。本案中，侦查机关已经收集、调取了上述检材的原件，但却没有附案，附案的正华物流公司货运部货物协议书、运输合同复印件也没有加盖办案单位的核对章，上述检材的原件目前无法提取，导致无法全面审查粤湛公鉴（文检）字（2010）51号鉴定书或者重新进行笔迹鉴定。此外，粤湛公鉴（文检）字（2010）51号鉴定书送检时间为2010年11月26日，上诉人苏某签名确认的样本文字形成时间却是2010年11月29日，送检时间早于样本文字形成时间；附案的正华物流公司货运部货物协议书复印件中的“苏某”签名中书写错误。综上，据以对上诉人苏某定罪量刑的关键证据，即粤湛公鉴（文检）字（2010）51号鉴定书亦存在瑕疵。
3.根据附案的被害人陈述、证人证言显示，被害人黄珠强案发后于2010年2月12日报警，并向侦查机关出示了正华物流公司货运部货物协议书、运输合同等书证原件；证人赖陈华于2010年2月15日亦接受了侦查机关的询问，并向侦查机关提供了正华物流公司货运部货物协议书原件。但附案的接受刑事案件登记表显示，被害人于2010年2月22日报警，侦查机关于2010年2月22日8时53分接警，同日领导批示初查。接受刑事案件登记表的登记内容失实，与被害人实际报警时间相差10天，期间亦只询问了证人赖陈华，对于接受的案件以及发现的犯罪线索，没有及时受理、迅速侦查，程序违法。
第四，上诉人苏某在侦查阶段辩解称案发时其受雇在无锡等地出车，没有作案时间，其驾驶证以及驾驶的鲁Q49422号大货车被别人套牌的可能性没有得到合理的排除。目前附案证据中，根据侦查机关调取的鲁Q49422号大货车的登记资料以及苍山县公安局经侦大队出具的证明反映，该车所有人登记为刘佃国，型号为解放牌，发动机号码为01433731，车身颜色蓝色，2009年2月9日案发时该车在江苏无锡。据此，2010年2月9日在广东省徐闻县悬挂“鲁Q49422”牌照的作案车辆，根据附案的证人许娇英、赖陈华等人证言以及协议书记载行车证资料显示，该车系解放牌，发动机号为07050733707，浅绿色，与真实牌照的鲁Q49422不相符，证实作案车辆确系套牌车，使用的行车证件不真实，不是真实牌照的鲁Q49422大货车。上诉人苏某于侦查阶段第四次、第五次讯问笔录中详细回忆了其2010年2月6日至11日期间受雇前往无锡等地出车的过程。
经查，虽然其辩解出车过程的一些细节目前没有附案证据予以印证，与相关证人证言没有完全吻合，但上诉人苏某案发期间受雇于刘佃国、刘淑军，驾驶真实牌照的鲁Q49422大货车载货，能够与刘佃国、刘淑军的证言印证，刘佃国、刘淑军的证言亦反映上诉人苏某与刘淑军案发期间曾经在无锡等地出车，与上诉人苏某无罪辩解部分能够吻合，苍山县公安局经侦大队出具的证明亦反映真实牌照的鲁Q49422大货车于2010年2月9日案发时在江苏无锡。综上，目前附案证据尚不足以排除上诉人苏某于2010年2月9日案发时受雇在无锡等地出车，没有作案时间的可能性。
综上所述，虽然目前有被害人陈述、证人证言、协议书、运输合同等书证、笔迹鉴定结论等证据附案用予证实上诉人苏某在运输合同履行过程中，诈骗被害人价值人民币40397元菠萝的犯罪事实，但基于上述据以对上诉人定罪量刑的关键证据存在程序违法或者瑕疵等问题，目前附案证据尚不能完全排除案发时上诉人苏某受雇在无锡等地出车、无作案时间的可能性，上诉人苏某背后无纹身或者纹身清洗后留下的痕迹的体貌特征与被害人陈述、证人证言所反映的实施诈骗行为人背后有刺青盘龙的体貌特征相差悬殊，上诉人苏某供述不稳定，前后矛盾、相互矛盾，其有罪供述中一些其归案前侦查机关尚不掌握的细节没有得到印证，故上述据以对上诉人定罪量刑的证据尚不能够形成完整的证据体系，尚不能得出唯一的、排他性结论，尚不足以认定上诉人苏某于2010年2月9日实施了合同诈骗犯罪行为。二审法院在将案件发回重审，指出存在的问题，原审法院仍然作出与第一次相同的有罪判决的情况下，经第二次审理后，严格依照证据定案之原则，在综合审查全案证据的基础上，根据疑罪从无之原则，直接改判，作出证据不足、指控罪名不成立的无罪判决是正确的。
（作者单位：广东省湛江市中级人民法院）
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