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【201304013】利用未公开信息交易罪的司法认定
文/孙玮（一审主审法官） 魏凯
■案例刊载于《最高人民法院公报》
2012年第10期
【裁判要旨】
基金公司经理违反规定，利用其控制的个人账户，先于或同期于其所管理的基金多次买卖相同股票，情节严重的，只要有足够证据证明其操控的股票交易与其职务行为获取的未公开信息存在客观联系，即使没有造成相关股票股价异常波动，仍应以利用未公开信息交易罪论处。
【案情】
公诉机关：上海市静安区人民检察院。
被告人：许春茂，原系光大保德信基金管理有限公司红利股票型证券投资基金、均衡精选股票型证券投资基金经理。
上海市静安区人民检察院指控：被告人许春茂于2009年2月28日至2010年4月15日间，利用其担任光大公司基金经理的职务便利，利用其控制的户名为史建明的证券账户，亲自或通过电话指令张超等方式，先于或同期于其管理的红利基金、均衡基金买入或卖出同一股票。经鉴定，上述期间共交易股票68只，交易金额共计人民币9500余万元，非法获利共计人民币209万余元。2011年4月18日，被告人许春茂主动至中国证监会上海稽查局接受调查，后如实向公安机关交代了上述犯罪事实。
被告人许春茂对起诉指控的事实和罪名均无异议。
被告人许春茂的辩护人对指控罪名无异议，提出68只股票未因其行为产生异常波动，且被告人许春茂有自首情节，并能积极退赃，要求法院对其判处缓刑。
上海市静安区人民法院经审理查明，被告人许春茂自2006年7月8日起担任光大保德信基金管理有限公司红利股票型证券投资基金（以下简称红利基金）经理，2009年3月4日起兼任均衡精选股票型证券投资基金（以下简称均衡基金）经理，对上述两个基金的资金进行股票投资拥有决定权，直至2010年4月15日离职。2009年2月28日至2010年4月15日期间，在红利基金、均衡基金进行买卖股票情况的信息尚未披露前，被告人许春茂利用职务便利，亲自或通过MSN通信、电话等方式指令张超，在史建明、王超庆证券账户，先于或同期买入或卖出股票68只，金额达人民币9500余万元，非法获利达人民币209余万元。
【审判】
上海市静安区人民法院经审理后认为，被告人许春茂在担任基金经理期间，违反国家规定，利用掌握的未公开的信息，从事与该信息相关的证券交易活动，先于或同步多次买入、卖出相同个股，情节严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪，应依法予以惩处。检察机关指控被告人许春茂的犯罪事实清楚，证据确凿充分，定性正确。
被告人许春茂能投案自首，又系初犯，在本院审理期间退缴了全部违法所得，确有认罪悔罪表现，且不致再危害社会，可依法和酌情从轻判处，并可适用缓刑。公诉人和辩护人就被告人许春茂量刑情节的公诉和辩护意见，符合事实和法律对自首处罚的规定，本院予以采纳。为维护社会金融管理秩序，严肃国家法制，依照刑法第一百八十条第四款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款和第六十四条之规定，判决：一、被告人许春茂犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币210万元；二、被告人许春茂退缴的赃款予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人许春茂没有上诉，检察机关没有抗诉，该案现已生效。
【评析】
近年来，一些证券投资基金管理公司、证券公司等金融机构的从业人员，利用因其职务便利获悉的法定内幕信息以外的其他未公开的经营信息，如本单位受托管理资金的交易信息等，违反规定从事相关交易活动，谋取非法利益或转嫁风险。①
为打击证券领域日益严重的这种“老鼠仓”违法行为，维护证券市场的管理秩序和投资者利益，严密刑事法网，2009年2月28日颁布的刑法修正案（七）在第一百八十条增加第四款，规定证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，构成利用未公开信息交易罪。有别于法律、行政法规等已经对内幕交易、泄露内幕信息等罪的相关构成要件作出了较为详尽的解释和规定，审判实务中对如何认定利用未公开信息交易罪仍有诸多需要厘清之处，本文拟结合许春茂案阐明利用未公开信息交易罪的司法认定标准。
一、利用未公开信息交易罪的构成要件
（一）犯罪客体
刑法将利用未公开信息交易罪放置于分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪之中。根据刑法分则依犯罪客体类型进行分类的体系化方法，该罪侵犯的客体为国家对金融市场的监督管理秩序。但该客体仍属抽象概念，不具有实质内容，无法实质限制构成要件的内容以合理限定此罪的处罚范围。从此罪的行为结构上看，行为人利用信息上的不对称优势，不正当地规避市场交易风险，实质上是将金融机构等相关投资者投资于金融市场中的资产作为替自己谋利的工具。一方面，当行为人利用因职务便利获取的利好股票、期货交易的未公开信息，非法提前建仓，待相关投资在价格高位处接盘而使自己谋取利益，客观上导致相关投资者的市场收益减少（积极收益的减少）；另一方面，当行为人利用因职务便利获取的利空股票、期货的未公开信息，非法提前撤仓时，实际上非法转移交易风险给相关投资，由此导致相关投资者承担其本不应遭受的经济利益亏损（消极损失的增加）。②因此，该罪侵犯的客体应该是国家对金融市场的监管秩序及市场交易中相关投资者的财产权益。
（二）犯罪客观方面
本罪的客观方面为违反规定，利用因职务便利获取的内幕信息以外的未公开信息从事（包括明示、暗示他人从事）与该信息相关的股票、期货交易，情节严重。其中有以下几方面的问题需要明确。
1.未公开信息的界定
与内幕信息不同，目前并没有相关的法律、法规、规章等规范基础作为认定未公开信息的判断依据。对于未公开信息的界定，学界有以下几种观点③：第一种观点认为，未公开信息主要是资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券期货等金融产品的决策信息；第二种观点认为，未公开信息指的是对证券期货市场价格变动具有重要影响且在依法披露前限于少数人知悉的未来投资经营信息；第三种观点认为，未公开信息是指证券期货交易活动中，内幕信息以外的其他对证券期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。
根据刑法条文的规定，未公开信息仅有两项要求：未公开和内幕信息以外。笔者认为，除此之外，未公开信息还应具备价格敏感性的特征。未公开，即秘密性，侧重于信息的程序性规范，具体指金融机构、监管部门、行业协会按照规范管理的投资经营、技术分析、监督管理、行业资讯等信息未在市场上被公布或尚未被证券期货投资者知悉。此种秘密性，意味着信息处于依法保密或内控保密的状态，未经一定程序或有效授权许可，不得知悉、披露、使用、传播。有的学者认为，未公开信息从公布、分析到市场消化要经历一段时间，对此应加一个时间限制，如将内幕信息以外的未公开信息公布之日起5日后不得买卖与该信息有关的证券或期货合约。①笔者认为此种观点有待商榷。一方面，证券期货市场的信息种类繁多，程序性要求各不一样，有的信息是定期公开，季度、半年或一年公开一次，而有的信息则需要当即公布。另一方面，随着社会信息化的发展，信息从被公布到被知悉速度越来越快，对此规定一个时间段显然不切实际，而应该根据未公开信息的特性来具体认定限制交易的时间界限。内幕信息以外侧重于信息的外延。在内容上，不仅包括证券法等法律、法规规定的内幕信息以外的金融机构等对客户委托资金、自有资金的投资经营、统计结算、预测分析等信息，也包括监管部门、行业协会对证券期货交易主体作出的资质认定、行政处罚等具体行政行为及规章、行业内部新的规定等非具体行政行为或行业管理行为。当然，未公开信息从产生、发展到确认实施有一个发展过程，并且很多情况下最终未能成为现实。因此，该种信息不要求最终实现，只要是真实存在的消息即可。价格敏感性侧重于信息的实质影响。根据刑法、证券法等法律、法规的规定，内幕信息要求具备未公开性和价格敏感性，但刑法第一百八十条却未规定未公开信息需对市场价格有重要影响。笔者认为，未公开信息需要具备价格敏感性。首先，刑法将内幕交易犯罪与利用未公开信息交易罪放置于同一法条之中，且设置了近似的构成要件与相同的法定刑，显示了未公开信息同内幕信息在基本特征层面上具有等同性，应以对股票、期货交易价格产生重大影响为必要。其次，从入罪的界限分析，区分一般的应受行政处罚的背信交易或泄密行为与利用未公开信息交易并造成金融市场秩序紊乱和有关投资者利益受损的行为，根本点在于信息的重要影响性，这亦是限制刑事法网打击范围过度扩大的要求。
2．职务便利的理解
未公开信息要求是因职务便利获取的信息。职务便利，指因职务上经办、主管、履行本职工作中产生的与职务有关的便利条件。那些因职务便利知悉信息的金融机构、监管部门、行业协会工作人员对信息有合法的知情权，因此负有比其他人更加严格的保密义务和自我约束限制，具体如参与文件起草、制定、发布、传达、执行而获取信息；因审查、批准相关交易行为而获取信息等。而利用与职务无关仅因工作关系熟悉相关环境、凭工作人员身份容易进入某些单位、通过交谈获知的他人无意间泄露的未公开信息等条件获取未公开信息的，不属于职务便利。
3．利用信息的交易行为及其关联性的证明
行为人利用未公开的信息，需从事与该信息有关的交易活动，或明示、暗示他人从事交易活动才能构成本罪。交易，包含买入和卖出两种方式，为卖出而买入的建仓行为亦是本罪的实行行为。一方面，行为人买卖与未公开信息直接对应的证券期货交易品种，可以认为是有关的交易，如房地产行业重大调控信息的合法知情人在该信息公布前买卖房地产业股票；另一方面，由于证券期货市场中资金、交易品种、信息等要素之间具有高度的交互性，行为人可以完全规避与未公开信息具有直接关联的交易品种，转而选取直接或形式上关联性不明显却实质相关的交易品种来进行交易，亦可视为有关的交易，如基金公司经理在获知公司即将大量买入某A股股票时，抢先购买该公司的H股股票或沪深300股指期货。②因此，应根据理性市场投资者所具备的经验和常识，来判断未公开信息与交易品种的相关性。
行为人因职务便利知悉了未公开信息，与此同时其从事了与该信息有关的交易活动，如何证明该交易活动是行为人利用了上述信息呢？提出此问题是因为，内幕交易罪要求知悉内幕信息的人员在内幕信息公开前，从事相关交易即构成犯罪，并未明文要求行为人利用内幕信息从事证券期货交易，而本罪明文规定了利用要件。笔者认为，两罪在证明标准上是一样的，即公诉机关只要有足够证据证明行为人利用职务便利知悉了内幕信息以外的未公开信息，在上述信息合理敏感期内，存在提前买入、提早卖出等异常交易行为，且上述信息与异常交易之间存在客观同质的相关性，即完成了利用要件的举证责任。
4.情节严重的标准根据
2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）的规定，利用未公开信息达到情节严重标准的，予以追诉。具体包括：（1）证券交易成交额累计在50万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；（3）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；（4）多次利用内幕信息以外的未公开信息进行交易活动的；（5）其他情节严重的情形。
虽然上述规定给出了入罪的标准，但是如何认定其中的成交额等确是一个不小的难题。证券期货交易行为日益纷繁复杂，场中交易行为与场外的幕后投资者背景、利空利好消息和资金的来源等之间的关系愈发隐秘，公安机关、普通投资者等无法及时察觉其中的违法行为，往往是主管部门在对市场监管中会发现异常交易，并开始初步的调查。因此，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》、中国证监会、公安部《关于在查处证券期货违法犯罪案件中加强协调配合的通知》等规定，证监会在发现异常交易后会开展初步调查，并固定相关证据，在发现构成犯罪后，会移送公安机关；公安机关在获取犯罪线索后，也会商请证监会共同调查取证。证监会可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。证监会关于关联交易品种和交易时机、司法鉴定部门出具的关于成交额、占用保证金数额、获利或者避免损失数额的鉴定意见是司法机关查办、审结案件的重要参考。
5.本罪是否存在犯罪未遂形态
有观点认为，本罪从行为着手到得逞存在一定的时间差，给未遂提供了极大的空间，本罪存在未遂的可能性。①不同观点认为，本罪属于情节犯，在具备四个构成要件之外，达到一定严重情节才构成既遂。在未达到情节严重的情况下，情节犯本身不成立，行为的社会危害性亦未达到应受刑事处罚的程度，因此本罪不存在未遂②。笔者认为，从上述《追诉标准（二）》规定的数额、次数等要素看，数额的累计、次数多次的构成，均以行为完成为标准。如行为人利用未公开信息先建仓后撤仓，前后交易数额的累计暗含了建仓、撤仓行为的完成。如果行为人建仓后因被监管部门发现致撤仓不成，撤仓的交易因未实现，故金额不能累计。如果建仓的交易金额超过追诉标准，应以既遂论处；如果未超过追诉标准，则不构成犯罪，可处以行政处罚等惩罚措施。因此，本罪不存在未遂情形。
（三）犯罪主体
本罪的犯罪主体是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。本罪的主体只能是自然人，不包括单位。法条对主体作出了从业人员和工作人员两种界定。笔者认为，对此应作区别理解。一方面，金融机构的从业人员，应指取得金融从业资格、从事与实际金融业务有关的专业性人员，如金融机构中的资料保管员等不属于金融从业人员。另一方面，监管部门、行业协会的工作人员，应指在监管部门、行业协会中，履行金融监管、行业协会的行政公务、职责的人员，即采公务论的解释立场，而与是否具有正式行政编制等身份无关。
（四）犯罪主观方面
本罪主观上只能是故意，即明知自己因职务便利获取了内幕信息以外的未公开信息，不应从事与该信息有关的交易，而希望或放任此种行为的发生。本罪不要求行为人具有盈利或避免损失的主观目的，只要行为人实施了客观行为，无论出于何种目的，均不影响本罪的成立。
二、利用未公开信息交易的行为认定
（一）被告人具备金融机构从业人员的身份
根据证监会《基金从业人员资格管理暂行规定》的规定，基金管理公司的基金经理属于基金从业人员，需满足具有基金从业资格；有从事3年以上基金业务或5年以上证券业务的工作经历，具有丰富的证券分析、证券投资经验和良好的工作业绩；通过中国证监会或其授权的机构组织的基金经理资格考试等条件。本案中，许春茂满足上述条件，由光大保德信基金管理有限公司（以下简称光大公司）正式聘任并向中国证监会及其上海稽查局备案，符合金融机构从业人员的主体身份。
（二）被告人的交易行为利用了其依职权获取的未公开信息
1.被告人依职权知悉了光大公司的未公开信息
根据光大公司《基金经理职责》的规定，基金经理享有下列职权：管理基金日常运作，根据授权建立和调整基金的实际资产组合，根据内部或外部的研究报告作为依据进行基金运作；根据目标组合的构建或完成情况，制定交易清单并下达交易指令等。基于此，许春茂作为基金经理，拥有管理基金、制定交易清单并下达交易指令、调整基金资产组合等职权，是光大公司均衡基金、红利基金的股票交易等信息的决定人，亦当然是该信息的第一知情人。对此有三点需要注意：一是上述信息属于非公开的信息。上述股票交易信息显然不属于内幕信息。同时根据光大公司与许春茂之间的保密协议的规定，上述股票交易信息属于公司正在进行或使用的、或者根据劳动合同受雇于公司期间可能发现或做出的任何公司正在进行的工作和权益有关的专有信息，不得披露。二是上述信息具备价格敏感性特征。光大公司作为基金行业的佼佼者，其资金实力为业界和投资者所认可，2007年基金资产超过了500亿元。虽然许春茂无法直接掌控上述全部资金，但是其所掌控的基金资产持仓、建仓等亦会影响一个理性投资者的判断，对基金资产的投资者和交易市场带来重要影响。三是基于何种研究来决定股票交易在所不论。无论许春茂是基于光大公司研究院的研究结论，或是基于自己长时间基金从业经验做出买卖何种股票的交易，并不影响该信息与其职权的实质联系，及其秘密性和价格敏感性。这也符合证监会对本案的认定函中所作的“未公开信息，指的是许春茂在担任基金经理期间，因管理该两只基金而掌握的有关投资决策、交易等方面的重要信息，包括红利基金、均衡基金投资股票的名称、数量、价格、盈利预期以及买卖时点等”的认定。
2.被告人的股票交易与未公开信息存在客观关联
除了许春茂如实供述的自己在明知不能进行股票交易的情况下，自己、指使张超买卖相关股票之外，笔者认为相关股票交易与光大公司未公开信息的客观关联表现在以下两个方面：一是交易的股票品种相同。红利、均衡基金买卖的股票品种与许春茂买卖的股票品种重合。二是交易的时机上存在关联。这是因为虽然基金持仓或撤仓会对相关股票价格产生影响，但这种影响不是持续的，而是存在一定的预期空间。只有在此预期空间之内，行为人才有可能借力于基金投资产生的影响谋取利益或避免自己的损失。证监会认定函中将此解释为，涉案账户先于或同期于红利基金、均衡基金买入或卖出同一只股票。先于，指的是同一只股票在涉案账户中第一笔买入或卖出日期在基金第一笔买入或卖出日期（含当日）前7个交易日内（基金买入同一只股票日期间隔1个月以上的，将后一买入日定为基金第一笔买入日）。同期于，指的是同一只股票在涉案账户中第一笔买入或卖出日期在基金第一笔至最后一笔买入或卖出的间隔期之内（基金买入同一只股票日期间隔1个月以上的，将后一买入日定为基金第一笔买入日）。
（三）被告人的犯罪行为达到情节严重标准
经鉴定，许春茂于2006年7月8日至2010年4月5日担任红利基金、均衡基金经理期间，史建明、王超庆证券账户的股票交易记录中，符合先于或同期于红利基金、均衡基金买入或卖出同一只股票特征的涉案股票共计126只，成交数量为15395684股，交易金额为188489353.93元，获利金额为6158118.40元。但由于刑法修正案（七）于2009年2月28日将此种行为入罪，故相关行为应从2009年2月28日起才能归入犯罪。上述股票交易中，符合先于或同期于红利基金、均衡基金买入或卖出同一只股票特征的股票共计68只，成交数量为7956946股，交易金额9513余万元，获利209余万元。许春茂的犯罪行为已经达到《追诉标准（二）》规定的情节严重的标准。本案系监管部门在发现股票交易存在异常情况后，展开对许春茂的调查，并将犯罪证据移送公安机关。许春茂在被采取强制措施前自动投案并如实供述主要犯罪事实，构成自首。虽然司法解释并无情节特别严重的具体标准的规定，但因为许春茂有自首和积极退赃的法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，故一审法院依法对其从轻处罚并判处缓刑。
综上，被告人许春茂作为基金经理，在因职权知悉基金投资股票信息的情况下，利用该信息买卖与基金相同股票，且情节严重，虽然相关股票未产生异常波动，但仍构成本罪，一审法院的事实和定性意见正确，量刑亦符合法律规定。
（作者单位：上海市静安区人民法院）
①全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年6月版，第180页。
②缑泽昆：“刑法修正案（七）中‘老鼠仓’犯罪的疑难问题”，载《政治与法律》2009年第12期。
③刘宪权、谢杰：《证券期货犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年9月版，第233页。
①赵斌、曹云清：“利用未公开信息交易罪若干问题研究”，载《江西公安专科学校学报》2009年第4期。
②刘宪权、谢杰：《证券期货犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年9月版，第266页。
①王睿：“浅析利用未公开信息交易罪的未遂”，载《学理论》2010年第3期。
②王志祥：“情节犯基本问题研究”，载《保定学院学报》2008年第1期。
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