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【201302072】收集、提供大量嫖客信息的行为定性
文/吴扬传
【裁判要旨】
对于在卖淫团伙中负责收集、提供大量嫖客信息的行为人，判断其构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪，不仅要看该行为人在“卖淫契约”的成立过程中是否起到实质上的核心作用，而且要从分赃比例、入伙时间等方面分析该行为人在犯罪层级中是否具有核心地位。
■案号一审：（2012）海刑初字第2394号
【案情】
被告人：尼宝君。
被告人：孟祥甲。
2010年7月至2011年9月，被告人尼宝君、孟祥甲与他人（据被告人供述，该人别名小军，在逃）合谋，在北京市海淀区、朝阳区等地组织卖淫活动。二被告人按照分工，组织陈龙、于宏伟（均另案处理）等人在本市海淀区各大饭店等地大量散发招嫖卡片，数次与嫖客约定卖淫时间、地点、价格、对卖淫女的要求等信息，并将该信息提供给卖淫人员的直接管理者小军，由其派出卖淫人员。二被告人事后从卖淫所得中获得对半分成。
2011年9月6日，被告人尼宝君被公安机关抓获；2011年9月7日，被告人孟祥甲被公安机关抓获归案。
公诉机关指控尼宝君、孟祥甲的行为构成组织卖淫罪，向法院提起公诉。
被告人尼宝君、孟祥甲对检察院指控的事实和罪名提出异议。被告人尼宝君及其辩护人辩称：其系为他人打工，仅从事散发卡片的活动，公诉机关指控被告人犯组织卖淫罪的事实不清，证据不足，建议法庭宣告其无罪。被告人孟祥甲及其辩护人辩称：虽然发卡片的人系由其找的，但工资并非由其发放，公诉机关指控被告人孟祥甲犯组织卖淫罪的事实不清，证据不足，建议法庭对其宣告无罪。
【审判】
北京市海淀区人民法院经审理认为，被告人尼宝君、孟祥甲无视社会管理秩序，组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，应予惩处。关于被告人尼宝君、孟祥甲的无罪辩解及其辩护人的无罪辩护意见，根据本案同案犯的供述及证人的证言相互印证表明，被告人尼宝君、孟祥甲与他人合谋实施组织卖淫行为，按照约定的分工和提成方式，通过控制、管理数人发放招嫖卡片获取大量嫖客信息提供给他人，在卖淫活动中起到关键作用。二被告人这种提供大量嫖客信息的行为属于组织卖淫行为的表现形式之一，完全符合组织卖淫罪的构成要件，故二被告人的无罪辩解及辩护人的无罪辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。据此，北京市海淀区法院以组织卖淫罪判处被告人尼宝君有期徒刑6年，罚金人民币6000元；以组织卖淫罪判处被告人孟祥甲有期徒刑6年，罚金人民币6000元。
一审宣判后，二被告人均未提出上诉。
【评析】
本案的焦点在于对组织卖淫行为的理解，收集、提供大量嫖客信息的行为是否属于组织卖淫行为？对于本案的定性问题，合议庭存在两种不同意见。
第一种意见坚持对组织卖淫罪的形式理解，认为本案不构成组织卖淫罪，只能认定为协助组织卖淫罪。“组织”一词的意思是指为达到一定目的，安排分散的人或事物，使之具有一定的系统性和整体性。组织卖淫是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。①所以，组织卖淫罪的实行行为，应当表现为对卖淫人员从事了管理、控制、安排和调度。组织卖淫罪中的组织对象应当是卖淫人员，她们是卖淫行为的直接实施者。刑法第三百五十八条第三款规定的协助组织卖淫罪是指：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者其他协助组织他人卖淫的行为。”根据此法条，对于仅从事发招嫖广告、接送卖淫女、为卖淫嫖娼通风报信等行为的，应按照协助组织卖淫罪处罚。本案中二被告人虽也有一定的组织行为，但组织对象是发招嫖卡片的人，他们仅仅是招嫖行为的实施者，故不构成组织卖淫罪，应构成协助组织卖淫罪。
第二种意见坚持对组织卖淫罪的实质理解，认为本案构成组织卖淫罪。最高人民法院、最高人民检察院于1992年印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《两高解答》）中第2条明确提到，组织卖淫罪的主体“必须是卖淫的组织者，可以是几个人，也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。”因此，判断一个行为是否构成组织卖淫罪，根本上取决于该行为在卖淫行为中起到了何种作用，而不仅仅从形式上来理解法律条文。本案二被告人收集、提供大量嫖客信息的行为事实上对促成卖淫具有十分重要的作用，而且二人长期从事该工作，起到了组织者的作用，应当认定为组织卖淫罪。
笔者认为，第二种意见更具有合理性。对组织卖淫罪和协助组织卖淫罪进行准确定罪的根本目的在于贯彻刑法责任主义原则，使罪名能精确反映出被告人的刑事责任大小，并在此基础上裁量适度的刑罚，实现刑罚的一般预防和特殊预防之目的。要对组织卖淫罪和协助组织卖淫罪进行准确切分，必须从立法者将该两个罪名予以分立的立法意图中寻求指导，并把握住行为人是否在组织卖淫活动中起到组织者作用这一根本点。
按照我国刑法，组织卖淫罪的起刑点为5年以上有期徒刑，最高刑为死刑，而协助组织卖淫罪的起刑点为5年以下有期徒刑，最高刑为10年有期徒刑。组织卖淫者和协助组织卖淫者本来都属于共同犯罪，将协助组织卖淫者按照组织卖淫罪的从犯论处，在我国的刑法理论上没有任何障碍。然而，刑法之所以将协助组织卖淫罪独立出来，设立一个专门的罪名，具有多重目的。首先是为了明确区分行为人在组织卖淫过程中的不同作用，按照组织者和协助组织者的刑事责任大小设置不同的罪名，实现处罚的精确；其次是鉴于司法实践中协助组织卖淫行为的多发性和多样性，立法者为强调打击此类违法行为的决心，需用刑法罪名对其刑事当罚性予以确认，防止司法人员轻纵此类犯罪。协助组织卖淫行为单独成罪，其罪名评价功能显然会增强，人们从协助组织卖淫罪这个罪名中更容易直接感受到刑法对这种行为的否定性评价。①
笔者深切认同这样一种观点：“立法者不惜在刑法总则的共犯规定中捅开一道口子，也要把本质上属于组织卖淫罪从犯的行为单独设罪，以求将一切与组织卖淫相关联的行为纳入定罪范围。这些都表明了立法者对风化犯罪所持的最强硬的立场。”②即是说，设立协助组织卖淫罪的意图，更多的在于严密法网，强化入罪功能，而不能将该罪名异化为组织卖淫者获得从轻、减轻处罚的避风港。
《两高解答》还在第3条中规定：“协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不适用刑法总则第二十四条关于从犯的处罚原则。”该条文虽然从字面上可理解为协助组织卖淫罪应当代替组织卖淫罪从犯的适用，但其隐含的意思是：协助组织卖淫罪实际上就相当于组织卖淫罪的从犯，但是刑法已经将其单独设立一个罪名，所以不能再称其为从犯，而应当称其为协助组织卖淫罪。至此，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的界分已经很清楚，即在组织卖淫活动中担当类似于主犯功能的行为人，《两高解答》第2条称之为“起组织者的作用”，应当被认定为组织卖淫罪；而在组织卖淫活动中担当类似于从犯或者胁从犯功能的行为人，应当被认定为协助组织卖淫罪。基于此，笔者认为，在区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪时，关键要斟酌行为人在整个犯罪过程中的刑事责任大小，看其是否担当了组织者作用。具体而言，可以分解为以下两个核心因素进行分析：
一、首先是功能因素，即要看行为人在组织卖淫活动中是否发挥了核心作用。
行为人在组织卖淫中的所谓核心作用，就是指对整个卖淫团伙的全部事项或者核心事项负责。如果起到核心作用，应当可以被认定为组织卖淫罪，反之，则构成协助组织卖淫罪，或者不构成犯罪。
所谓全部事项比较容易理解，即是对卖淫团伙中的人（卖淫人员及其他人员）、事（卖淫活动及其他联络、保障工作）、物（卖淫定价及非法所得的分配使用）三者具有最后的统筹、决定权。行为人若负责上述全部事项，他必然起核心作用，应当构成组织卖淫罪。
然而，问题的关键点在于如何理解核心事项。笔者认为，在通常情况下，只要对上述人、事、物中的一项或者多项起到实质上的组织管理作用，便可认定为在卖淫活动中发挥了核心作用，也应当被认定为组织卖淫罪。至于收集、提供大量嫖客信息是否属于核心作用则应具体问题具体分析。
客观而论，卖淫是一种非法买卖性服务的双方行为，本质上是一种契约。缔约双方的意思沟通与合意，表现为与嫖客接触——双方谈论卖淫时间、地点、价格、方式和其他要求——谈妥这一具体过程，它类似于契约签订中的要约和承诺。该阶段一旦完成，卖淫契约宣告成立，后继的实施卖淫、给付嫖资等行为都是卖淫契约的履行阶段。因此，对于卖淫团伙而言，卖淫契约的成立与卖淫契约的履行都具有重要地位。尤其对于没有固定卖淫地点的卖淫团伙而言，卖淫契约的成立阶段甚至更为重要，因为其无固定卖淫场所，嫖客除非知晓联系方式，否则根本无法主动前来嫖娼，所以招嫖行为对于卖淫的促成起着基础作用；而且卖淫地点不固定，更为隐蔽，一旦卖淫契约成立，性交易的发生过程很难被公安机关发觉。所以说，无论是从犯罪学角度，还是从侦查学角度来看，无固定卖淫地点的卖淫团伙中的卖淫契约成立阶段都具有核心作用。在该类团伙中，组织多人收集、约定、提供大量卖淫信息，完全可以认定为一种组织卖淫行为。
本案的二被告人组织专人负责发招嫖广告，嫖客根据广告上的电话联系二被告人，二被告人直接与嫖客约定好卖淫时间、地点、价格及对卖淫女的要求，此时卖淫契约业已成立，之后被告人再将嫖客信息提供给掌控卖淫女的小军。由此可见，二被告人不仅实施了发放招嫖广告的管理行为，还负责与嫖客约定具体卖淫细节，实施了卖淫的核心事项，应当构成组织卖淫罪。但是，如果二被告人仅仅发招嫖广告，并不负责接招嫖电话，或者虽然接招嫖电话，但不负责与嫖客确定卖淫细节，也就是说并未实质性地参与到卖淫契约的订立阶段，则仍无法将其认定为组织卖淫罪。
二、其次是人际因素，即行为人在卖淫团伙中是否具有核心地位。
通过上文对核心作用的分析，基本上能解决大部分案件的定性问题，然而，不排除司法实践中存在核心作用难以认定的场合。此时，我们还可以对行为人在卖淫团伙中的地位进行分析，看其是否具有核心地位，并结合其在犯罪中所起的作用大小，来综合认定其是组织卖淫，还是协助组织卖淫。
任何具有相当规模的卖淫团伙，其内部都在一定程度上存在层级关系。组织卖淫罪一般只适用于其中的一定层级，而不是全部适用，除非该团伙人数少，且无明显分工。所以，要判断某一行为人是否是组织卖淫者，需看他是否处于或者接近该团伙的核心层，而不取决于该人是否直接管理、控制卖淫者，直接管理、控制卖淫者的也可能仅是被雇佣的一般打手。在有些案件中，将卖淫团伙的核心人物一次性全部定位并非易事，因此我们只能采取逐个排除的方式进行筛选。根据已有证据，我们首先要定位卖淫团伙中最容易被确定的核心人物，他们应当是组织卖淫者。只要该名或者几名核心人物确定，如果其团伙内的某行为人与该核心人物之间是平等协作关系，则该行为人也可以被认定为组织卖淫者。如果某行为人与核心人物之间是隶属关系，即听命于核心人物，则还要看该行为人的具体分工和权责大小。如比较接近核心层，则仍可以认定为组织卖淫者；如不接近核心层，则应当被认定为协助组织卖淫者。
本案的同案犯小军，其必定是卖淫团伙的核心人物，其负责直接掌控和派遣卖淫人员，并负责集中收取卖淫人员带回的嫖资，然后进行统一发放，他应当被认定为组织卖淫者。而本案的二被告人与直接管理卖淫女的同案犯小军之间是按照事先合谋进行的分工协作，且约定的分成方式为五五分成，分成之高，并非简单的协助卖淫者所能获得。即是说，被告人与小军之间并非上下级的层属关系，而是平等的分工协作关系。所以本案中被告人也应当被认定为组织卖淫者，应构成组织卖淫罪。
对于在组织卖淫罪和协助组织卖淫罪内部是否还存在主犯、从犯区分的问题，目前理论界还有一定争议。笔者认为，主从犯的区分是相对而言，虽然组织卖淫罪的行为人在整个卖淫活动中应当起着主犯的作用，但是并不排除组织卖淫罪内部还可以按照主从犯的划分规则进行刑事责任大小的区分，否则无法贯彻罪责刑相适应原则。但是本案中，由于二被告人罪责相当，所以没有再区分主从犯。
（作者单位：中国人民大学）
①张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第838页。
①茹士春：“论帮助行为单独定罪——以协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的切分为例”，载《中国刑事法杂志》2011年第1期。
②郑伟：“就这样动摇了共同犯罪的根基——论组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的怪异切分”，载《法学》2009年第12期。
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