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【201302063】交通协管员利用工作便利占有违章罚款罪名之辨析——兼与崔小军、许媛媛同志商榷
文/王洪用
■案例刊载于《人民司法·案例》2012年第20期
交通协管员是近些年伴随着社会经济飞速发展，公安交通管理工作任务日益繁重，各地公安机关为缓解警力不足的困难，而聘用的一个特殊群体。①交通协管员作为道路交通管理工作的一支重要辅助力量，其在法律上的定位却备受争议，但“作为公安机关治理道路交通问题的一种制度性尝试，交通协管员的产生有其特殊的社会背景，具有一定的客观必然性。”②在当前我国交通行政管理工作中，由于受各种条件的制约和影响，交通协管员的数量急剧增加，在实践中也出现诸多问题和弊端。特别是交通协管员在协助管理过程中涉嫌财产型犯罪如侵占违章罚款时，对其罪名的认定等问题在理论和实务中存在诸多争议。
据刊载于《人民司法·案例》2012年第20期上的“交通协管员利用工作便利窃取违章罚款构成盗窃罪”一文，被告人何伟诚、何美婷与广东省从化市公安局交警大队太平中队的交通协管员黎志坚相互纠合，分工合作，以代办交通违章业务的名义，收取违章人委托缴纳的违章罚款，并将这些违章记录通过飞信、手机短信、邮箱等方式发送给黎志坚。由黎志坚通过网上盗取多名民警的账号和密码后登陆广东省交通违法管理系统，非法消除公安机关的交通违章记录，并共同将交通违章罚款据为己有。何伟城又分别与从化街口中队的交通协管员徐景亮、龙潭中队的交通协管员温阳石相互纠合，以同样的手段或将违章罚款数额改小后再由何伟城到银行缴纳罚款，共同非法处理从化、增城等多地的公安机关交通违章记录，并将违章罚款据为己有。同时，被告人李剑兰在何伟城所开的店铺内协助何伟城将违章罚单进行整理和绘制表格，并通过QQ等方式将表格发送给何伟城，再由其发送给交通协管员徐景亮、温阳石。本案案情并不复杂，但审判机关、检察机关和当事人之间存在较大分歧。毋庸置疑，由于交通协管员的法律地位问题，以及刑法分则涉及财产型犯罪规定的抽象性，某种程度上看，这种争议的产生很难避免。囿于论题所限，笔者以下着重从本案争议观点出发，立足案件事实，围绕此罪与彼罪的问题展开辨析和论述，并得出自己的结论。
第一种观点是受贿说。广东省从化市人民检察院认为被告人作为交通协管员收受他人财物并非法消除交通违章记录的行为构成受贿罪。根据我国刑法第三百八十五条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。立足该条文，无论从文本的角度还是论理的角度分析，受贿罪都是典型的身份犯，犯罪主体是国家工作人员。作为犯罪主体中特殊身份的国家工作人员，本案交通协管员是否具备这一身份？抑或交通协管员是否属于国家工作人员？“长期以来，我国刑法理论与司法实践对国家工作人员的范围存在身份论与公务论（职责论）的争议”，③但从我国刑法第九十三条的规定以及相关立法、司法解释可以明确，是否依照法律履行公务是认定国家工作人员特殊身份的关键所在。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。很明显，作为行政辅助者或者行政帮助人的交通协管员，其本身并非履行和实施国家公务的适格者，其所实施的工作仅仅是辅助性的、不发生强制效力的工作，其所实施的行为是劳务活动而非公务。另外，交通协管员是否属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员？依据司法解释，刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依照法律从事公务或者受委托从事公务的人员，其应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。显而易见，交通协管员属于合同聘用制劳务提供人，其所实施的行为不属于行使国家管理职能，法律也从未授予其相应的管理职权。据此可以确认，交通协管员也不属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。
受贿罪的客观方面要求利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。利用职务上的便利是指利用职权或者与职务有关的便利条件，包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权和利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。交通协管员并不具备主管、负责、主办交通违章罚款的职权，单纯利用因工作关系熟悉、凭工作身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件，不属于利用职务便利。故本案也不符合受贿罪的客观要件。同时，受贿罪的保护法益（传统刑法上所说的客体）是国家工作人员职务行为的不可收买性。结合本案，交通协管员收受财物的行为并未侵害国家工作人员职务行为的不可收买性，因为其本身并非国家工作人员的范畴，明显也不符合受贿罪关于保护法益（客体）的规定。因此，受贿说与我国法律规定不符，认为交通协管员收受他人财物并非法消除交通违章记录的行为构成受贿罪的结论不能成立。
第二种观点是职务侵占说，即认为被告人的行为构成职务侵占罪。根据我国刑法的规定，职务侵占罪指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的犯罪主体是非国家工作人员，客观方面是利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有单位财物。如前所述，本案中交通协管员并不具备利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，不符合利用职务之便的犯罪构成条件。同时从案件事实看，交通协管员在本案中并未侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有本单位的财物，因而也无法认定为职务侵占罪。
第三种观点是滥用职权说，即认为交通协管员的行为构成滥用职权罪。滥用职权罪是指国家机关工作人员故意违背职责规定和要求，在职权范围内故意不正确行使职权或超过职权范围或限度行使职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。从滥用职权罪的罪状上看，正确认识和掌握滥用职权罪一般条款中的国家机关工作人员的概念和范围、滥用职权行为的表现特征、重大损失的情形及主观罪过等主客观犯罪构成要件，是揭示滥用职权罪的本质特征。也唯有如此才能判断本案交通协管员是否构成滥用职权罪。滥用职权罪的犯罪主体是国家机关工作人员。从刑法条文规定和法学理论上，国家工作人员包含国家机关工作人员，交通协管员不属于国家工作人员的范畴，显然也不能认定为国家机关工作人员。但问题在于2002年12月28日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这里要讨论的是交通协管员是否属于该解释所规定的虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。交通协管员不属于国家机关的正式编制，但由于聘用等关系实际上在交通行政管理中从事着一定的管理职权，似乎意味着交通协管员符合滥用职权罪的主体要件。但是值得注意的是，将未列入国家机关人员编制但在国家机关工作的人员认定为滥用职权罪的主体，必须满足从事公务这一充要条件。公务具有职能性、权力性、代表性和广泛性，而交通协管员只能依据交管部门或者执勤交警的指示从事辅助性的工作，其性质是社会服务性的劳务活动，不具备公务职能性、权力性等特点，其工作俨然不属于公务，从而也不符合该解释关于滥用职权罪的犯罪主体的规定。
其次，从刑法关于滥用职权行为的界定上看。滥用职权行为的界定在理论界和实务界存在较大争议，一种观点认为是“行为人不法行使职务上的权限的行为，即就属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法、不当的行为。”①还有观点认为，“所谓滥用职权，是指国家工作人员不正当行使职权或超越职权。”②我国司法实践中一般认为是指“国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”①尽管存在较多分歧，但能够形成共识的是滥用职权罪的成立必须表征为行为人对与自身职权有关的国家权力的滥用，即前提必须是行为人享有国家职权。交通协管员当然不具备可以滥用的国家职权，从而其行为也不符合滥用职权罪的客观构成要件。因此我们可以否定滥用职权说的成立，即交通协管员利用工作便利窃取违章罚款不构成滥用职权罪。
第四种观点是盗窃说，即认为交通协管员利用工作便利窃取违章罚款构成盗窃罪。本案一审法院和二审法院均认为交通协管员黎志坚、徐景亮、温阳石与他人纠合，利用工作便利，盗用其他民警的账号对违章记录进行非法处理，窃取国家罚没款，符合盗窃罪的犯罪构成，并以盗窃罪定罪量刑。笔者认为这是值得商榷的。笔者认为本案交通协管员的行为不构成盗窃罪，而应认定为诈骗罪。
在刑事司法实践中，盗窃罪和诈骗罪是常见频发的两种侵犯财产型犯罪，通常情形下两种罪名是易于区分的，但当诈骗行为和盗窃行为相互交织的时候及受害人难于厘定时，两者就很容易产生混淆，对这类案件如何定性是审判实务中一个疑难问题。本案便是这一疑难问题的现实呈现。依据我国刑法的规定，盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。②而诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施了欺骗行为——对方（受骗者）产生认识错误——对方基于认识错误而处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。③从犯罪构成要件来看，盗窃罪和诈骗罪主观构成要件均是故意，且具有非法占有的目的；犯罪主体均为一般主体；侵犯的法益均是公私财产性利益。两者的区别表现在犯罪客观方面，这也正是区分诈骗罪与盗窃罪的关键所在。
特别值得注意的是，虽然无论是盗窃还是诈骗，都不因财产损失的归属而在同一案件定性上有所不同，但在本案中遭受财产性利益损害的究竟是国家还是违章人，是需要认真对待与解决的问题。依照道路交通安全法第八十二条的规定：“
公安机关交通管理部门依法实施罚款的行政处罚，应当依照有关法律、行政法规的规定，实施罚款决定与罚款收缴分离；收缴的罚款以及依法没收的违法所得，应当全部上缴国库。”从刑法的立场来看，本案中交通违章罚款并不因为是罚款而当然地转移给国家，事实上交通违章罚款也并未转移给国家占有，因为“实际支配或者控制是刑法占有的核心要素”，④在本案中违章罚款的占有是从受到欺骗的违章人处转移给本案共犯何伟城、何美婷，何伟城和何美婷通过隐瞒真相的方式将违章人的钱款转移给自己和其他交通协管员占有，但其自始至终均没有将款项交付给国家，国家并未对此款项形成有效的支配，所以绝不能认为交通违章罚款无条件地属于国家，任何时候对其侵犯都属于侵犯国家财产权。也不能以国家对其“观念占有”为理由，认为被告人非法窃取了国家罚没款。本案中国家并未对罚款存在事实上的支配，仅仅具有占有的主观意思并不构成占有，即使从社会观念上也能够推知本案罚款占有人不是国家。被告人何伟城、何美婷及交通协管员将财物非法占有后，在法理上并不能免除违章人继续缴纳罚款的义务与责任。退一步讲，即使被告人何伟城、何美婷存在合法的收受交通罚款的授权委托，也不能认为罚款在其占有之下时就已然属于国家。换言之，在该案中，真正遭受财产损害的是违章人。明确这一点将有利于我们对此案罪名的辨析。
在刑法理论和实务中，在行为人已经取得财产的情况下，对于盗窃罪与诈骗罪的区分关键在于被害人是否基于认识错误而处分财产。
首先，从本案犯罪故意的内容上看，本案中交通协管员黎志坚、徐景亮与温阳石是希望与被告人何伟城、何美婷通过以代办交通违章业务的名义对违章人委托缴纳的交通违章罚款进行非法占有，其主观方面并非是希望通过窃取的方式占有违章罚款。其次，从犯罪手段上看，这种财物占有的转移手段是基于诈骗而非秘密窃取，被告人何伟诚、何美婷与交通管理员预谋后，以代办交通违章业务的名义收受违章罚款显然便是实施诈骗犯罪的着手。且其通过所开办的店铺内代办交通违章业务的名义进行欺诈，足以使违章人误认为缴纳了罚款便承担了自己的交通违法责任，为此陷入了对事实真相的认识错误，并进而出于真实的内心意思而自愿交付违章罚款，这完全符合诈骗罪的基本构造。交通协管员盗取多名民警的账号和密码登陆广东省交通违法管理系统消除违章记录的行为是在共同诈骗的故意下所实施的，其消除违章记录的行为是为了共同达到骗取财物的目的，而非对国家罚没款的窃取。很明显，本案符合诈骗罪的犯罪构成，而非盗窃罪。
从另一个角度看，如果认定交通协管员构成盗窃罪，必然会造成对案件事实、犯罪形态及罪数的认定产生混乱。因为在刑法理论和司法实践中，“只有当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧急危险时，才是盗窃罪的着手。”①如果认定为盗窃罪，那么对同案共犯何伟城、何美婷在其所开办的店铺内以代办交通违章业务的名义收受违章罚款的前期行为，就不能予以刑法上的评价，因为单纯收受违章罚款并不是盗窃行为的着手，其在收受违章人的罚款后可能交给国家也可能不交给国家，不可能认定为造成了国家罚没款丧失占有的紧急危险。
从盗窃罪的既遂标准看，“只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂，但是，不能将取得财物理解为行为人转移了财物的场所，更不能将取得理解为行为人藏匿了财物，而应理解为行为人事实上占有了财物”。②诚然如此，那么从本案事实看，认定盗窃罪也无法对交通协管员对违章记录的删除或者修改的行为进行合理评价，因为违章罚款已经在协管员删除或修改违章记录之前，便已经转移归本案共犯即被告人何伟城、何美婷占有，那么盗窃罪已经既遂，同一犯罪行为在出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。剩下的唯一路径就只能是将其认定为不可罚的事后行为或另行认定其他罪名，而这显然与案件事实不相符，更不符合犯罪构成理论的规定及罪刑相称的刑事司法原则，因此便不能将交通协管员的行为纳入盗窃罪的刑罚规制视野之下。
尤须强调的是，虽然本案是共同犯罪，但绝不能认为是在盗窃的共同故意下多人分工实施行为，并据此将交通协管员与本案其他共犯的行为视为整体的盗窃行为。因为行为人并非是出于分工盗窃的意愿而实施犯罪行为，从行为的整体性上看，具有法益侵害性的是对违章人违章罚款的转移占有，而这种转移占有是行为人基于共同诈骗犯意下通过隐瞒真相的方式所实施，致使违章人陷入了认识错误并交付了违章罚款，其并没有违背违章人自愿处分的主观意思。即使本案共犯何伟城、何美婷存在合法地收受交通罚款的授权委托，即使认定本案侵犯了国家罚没款，本案性质也应归类于三角诈骗这一特殊类型诈骗行为的范畴，交通协管员也应认定为诈骗罪。因为正是被告人何伟城、何美婷和交通协管员在共同诈骗的故意下实施了欺诈行为，才导致违章人被骗并交付了违章罚款，致使国家遭受财产损失。
容易引起歧义的是本案是否涉及牵连犯的问题。一般认为，“所谓牵连犯是指犯一罪，其方法或结果行为触犯他罪名的犯罪。具体说，行为人的目的，仅意图犯某一罪，实施的方法行为或实施的结果行为，另外触犯了其他的不同罪名，其方法行为或目的行为，或原因行为与结果行为之间具有牵连关系，这种犯罪现象就是牵连犯。”③但笔者不认为本案存在牵连关系，本案中共犯何伟城、何美婷基于共同诈骗犯意下实施了收取违章罚款的行为，后交通协管员在同一犯意下删除、修改了交通违章记录，目的都是通过虚构事实、隐瞒真相的方式，对违章人财物进行占有。即使认为财物属于国家罚没款，也是在同一故意支配下的诈骗，本案共犯的手段行为与原因力并没有触犯盗窃等其他不同罪名，所以根本不符合牵连犯的构成条件。
综上，交通协管员利用工作便利与他人密谋，共同占有交通违章罚款，应认定为诈骗罪，本案应定性为共同诈骗。
（作者单位：江西省宜丰县人民法院）
①参见公安部：《关于加强交通协管员队伍建设的指导意见》，公交管［2008］88号。
②参见汤三红：“交通协管员问题及其制度分析”，载《行政与法》2009年第01期。
③张明楷：《刑法学》第三版，法律出版社2007年8月版，第129页。
①［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2005年补订版，第601页。转引自张明楷著《刑法学》第三版，法律出版社2007年8月版，第896页。
②马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第684页。
①参见最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字〔2006〕2号。
②关于盗窃罪的概念界定是否以秘密窃取为必要，在理论界和实务界存在较大争议。有学者认为盗窃行为不应限定为秘密窃取。国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上也存在公开盗窃的情况。但盗窃的原本含义便是秘密窃取，且最高人民法院《关于审理盗窃案件具体适用法律若干问题的解释》中明确了盗窃以秘密窃取为必要，囿于论题所限，笔者从司法实践的立场，坚持盗窃罪的认定必须满足行为人自认为被害人没有发觉而取得他人占有的财物的这一要件。参见张明楷，《刑法学》第三版，法律出版社2007年8月版，第727页。
③张明楷：《刑法学》第三版，法律出版社2007年8月版，第735页。
④黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第01期。
①张明楷：《刑法学》第三版，法律出版社2007年8月版，第733页。
②张明楷：《刑法学》第三版，法律出版社2007年8月版，第734页。
③马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第680页。
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