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【201302017】根据银行交易明细推算的毒品数量不能作为判处死刑的唯一依据
文/聂昭伟
【裁判要旨】
刑事诉讼证明过程中的证明标准是具有层次性的，针对不同的诉讼阶段、不同性质的罪行，应当适用不同层次的证明标准。在普通刑事案件中，可适用排除合理怀疑标准，但是在死刑案件中，应当适用事实清楚，证据确实、充分，并排除一切可能性的最高证明标准。当案件未达到上述证明标准时，应当降低刑罚的严厉程度，不应判处被告人死刑立即执行。
■案号一审：（2010）浙衢刑初字第18号二审：（2010）浙刑一终字第209号
复核审：（2011）刑三复47994926号
重审：（2012）浙衢刑重字第1号
复核审：（2012）浙刑三复字第65号
【案情】
2008年上半年，被告人林永仙结识了文文（在逃），并通过文文结识了张国群（已判刑）。至2009年7月，文文、张国群分别通过银行账户汇给林永仙共计人民币81万余元用于购买毒品。林永仙收款后，以坐火车或客运汽车等方式，陆续将1760余克冰毒、100颗麻古、480余克K粉从福建省运输至浙江省衢州市，贩卖给文文、张国群。
2009年7月7日，公安机关抓获张国群、林永仙时，从张国群身上及租住处查获林永仙贩卖给张国群的冰毒54.24克、麻古28粒计3.185克、K粉485.431克。经鉴定，查获的冰毒中甲基苯丙胺含量为44.7%，K粉中氯胺酮含量为62.5%，麻古中含有甲基苯丙胺成分。
其中，证明银行卡内往来资金系毒资的证据有：
1.被告人林永仙的供述：2008年在吃饭时结识了文文，知道她要吸毒并帮她买过毒。后通过文文认识了张国群，知道文文与张国群合伙贩毒。此后其经常帮他俩买冰毒，每次都是几十克，价格每克380元，都是他们先把钱打到其弟弟林永通的卡上，然后其送货到文文住的地方。其与文文、张国群之间除毒品交易之外，没有其他经济往来。到了审查起诉阶段，林永仙改称2009年春节后曾向张国群借过钱，先后七八次共有20来万，这些钱都还掉了，有的用冰毒抵，有的还现金。到了庭审阶段，又供称汇款中有六七十万系借款，这些借款用于赌博、到外面玩，后来钱都还掉了。
2.被告人张国群供述：其于2008年和文文一起贩毒，钱都用其农行卡以及用龚徐蓉身份证办的一张农行卡转到一个叫林永通的农行卡上，价格每克450元。
3.证人林永通证言证实，其在老家办过四张农业银行卡，其中三张放在家中抽屉里。其兄林永仙知道密码，要用的时候就会自己拿去用。
4.证人龚徐蓉的证言证实，张国群系其同学，听人说是做毒品生意的。2009年5、6月份，张国群拿其身份证说去交宽带费，在还身份证时说用其身份证办了一张银行卡。
5.银行卡交易明细清单证实，2008年11月10日至2009年3月23日间，户名张国群、账号为6228481070545008718的银行卡转支给户名林永通、账号6228480062341573715银行卡的钱共45笔；2009年2月25日至2009年5月31日间，户名张国群、账号为6228481070545008718的银行卡转支给户名林永通、账号6228480062422767913银行卡的钱共13笔；2009年6月10日至7月3日间，户名龚徐蓉、账号为6228481071292930617的银行卡转支给户名林永通、账号6228480062422767913银行卡的钱共5笔。上述63笔款项总额人民币810300元。
被告人林永仙、张国群对于公安机关提取到的上述农行银行卡账单均进行了核对。林永仙供称有81万余元系张国群、文文打来的购毒款，张国群供称有80余万元系其与文文打过去的购毒款。
【审判】
浙江省衢州市中级人民法院审理认为，被告人林永仙、张国群等人贩卖毒品，林永仙还运输毒品，张国群的行为已构成贩卖毒品罪，林永仙的行为构成贩卖、运输毒品罪。林永仙贩卖毒品数额特别巨大，后果极其严重，依法应予严惩；张国群贩卖毒品数量大，鉴于其贩卖毒品数量低于林永仙，对其判处死刑可不立即执行。据此，依照相关法律，以贩卖、运输毒品罪判处被告人林永仙死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人张国群死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人林永仙不服，提出上诉。其上诉称，一审法院认定其与文文交易毒品数额是根据其银行卡汇款交易明细推算而来，但银行卡交易明细中的款项不全是毒资，其中有部分是借款。原判认定其贩毒的事实尚未达到证据确实、充分的程度，判处死刑属量刑畸重，要求从轻改判。
浙江省高级人民法院二审认为，被告人林永仙在公安机关讯问期间一直供述其与文文、张国群之间除毒品交易之外，没有其他经济往来，张国群汇到其弟弟林永通农行卡上的钱均是购毒款，从未提及与文文、张国群之间有借款。张国群归案后也供认，其和龚徐蓉的农行卡中转到林永通农行卡上的钱除5000元之外，其余均是汇给林永仙的购毒款。林永仙虽上诉辩称银行卡所收的汇款中有部分系借款，但提不出合理的借款理由和依据，且与其原供述和张国群的供述不符，不足采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。为此，根据相关法律裁定驳回被告人林永仙的上诉，维持原判，核准对被告人张国群的死缓刑判决。对被告人林永仙的死刑判决，依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核后认为，第一、二审关于被告人林永仙贩卖、运输毒品的事实，有经质证确认的毒品、电子秤、银行卡等物证，银行卡交易明细清单等书证，证人林永通、龚徐蓉等人的证言，毒品鉴定结论，辨认笔录和同案犯张国群的供述等证据证实，被告人林永仙亦供认，可以认定林永仙犯有贩卖、运输毒品罪。但本案在认定的贩卖、运输毒品数量中，除少量毒品系当场查获之外，大部分冰毒（1700余克）是根据林永仙、张国群的银行卡交易明细记录的资金往来总额（60余笔共计789300元），除以二人供述的交易最高价（450元/克），推算出来的。依据推算出的毒品数量判处林永仙死刑不妥。而且，林永仙关于其中有巨额借款的辩解，虽然根据逻辑和生活经验法则可以推断出该辩解很难成立，但却没有证据能够否定。因此，本案的现有证据尚达不到对林永仙适用死刑的证明标准。为此，依据相关法律裁定不予核准，发回衢州市中级人民法院重审。
衢州市中级人民法院经审理后，认定被告人林永仙犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。在法定期限内没有上诉、抗诉，衢州市中级人民法院依法报请浙江省高级人民法院核准。浙江省高级人民法院经复核后，核准以贩卖、运输毒品罪，判处被告人林永仙死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
【评析】
一、刑事案件证明标准具有层次性，对于普通刑事案件适用排除合理怀疑标准，但在死刑案件中应适用排除一切可能性这一更高的证明标准。
在刑事诉讼证明过程中，证明标准是具有层次性的，针对不同的诉讼阶段，尤其是轻重不同的罪行，应当适用不同层次的证明标准。其总的原则是：犯罪的性质越严重，必要的证据最低要求就越高。也就是说，愈是严重的犯罪，法官愈应谨慎，对控方指控的证明要求也越高。
我们知道，诉讼认识活动是一种回溯性证明，基于时空资源及程序规则的制约，使得某些证据不可得或者得而不可用，这就决定了诉讼认识活动具有很大的局限性。出于证明责任和诉讼效率的需要，在绝大部分普通刑事案件当中，控方对有罪方面的证明并不需要达到排除一切可能性的程度，而只需要达到排除合理怀疑的证明程度即可。2012年3月我国公布的新刑事诉讼法在继续规定“犯罪事实清楚、证据确实、充分”的同时，于第五十三条第二款第（三）项对证明标准做了进一步的阐释：“证据确实、充分，应当符合以下条件：……（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”排除合理怀疑属于英美法系国家的证明标准，《布莱克法律词典》对其含义作了精辟的阐述，认为排除合理怀疑并不是要求排除一切可能的怀疑，而仅要求此种被排除的怀疑，必须能够说出理由，经得起理性论证，而不是无故置疑，吹毛求疵。美国著名法学家布莱克也认为：“排除合理怀疑的证明，并不排除轻微的可能或想象的怀疑，而是排除每一种合理的假设。”①同样，我国全国人大常委会法工委将其解释为“对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑。”尽管排除合理怀疑可以作为普通刑事案件的证明标准，但是其并不需要排除所有的怀疑，因此要低于排除一切可能性。然而在死刑案件中，某些怀疑因为证据不充分而显得不合理，但是并非不可能。
对于这样的怀疑，在适用剥夺生命的死刑时，为了防止错杀，也应当予以排除，即适用排除一切可能性这一更高的证明标准。对此，从联合国的法律文件来看，尽管在涉及刑事证明标准的地方，大多采用排除合理怀疑的提法，但是对死刑案件的证明标准，在1984年批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》的第4条中却单独规定：“只有在对被告人的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”这里对事实没有其他解释余地与排除一切可能性基本一致，但显然高于排除合理怀疑的标准。②
我国刑事诉讼法尽管并没有专门针对死刑案件设置更高的证明标准，但是鉴于死刑适用的不可逆转性，“两高三部”针对死刑案件出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，有的地方法院则以内部指导意见的形式确立
。①如江苏省高级人民法院颁布实施的《关于刑事审判和定案的若干意见》第66条明确规定，“对死刑案件应当做到案件事实清楚、证据确实充分，排除一切怀疑，否则不能判处死刑立即执行。”了排除一切怀疑的证明标准。①
实务部门在办理死刑案件时，会持更加谨慎的态度，更加严格地审查证据，选择更高的证明标准，在排除了案件的所有疑点（不论是否合理）之后作出裁判，确保将死刑案件办成“铁案”，排除一切怀疑由此在事实上已经成为死刑案件审判中的证明标准。
二、当案件证明标准未达到排除一切可能性时，应当降低刑罚的严厉程度，不应判处死刑立即执行。
由于人类认识能力是有限的，而且案件属于过去发生的事实，法官对于案件事实的认识或多或少地会存在一些疑问。当然，刑事案件中的存疑不是一概而论的，同为疑问，一些是存在于案件的基本事实上，另一些则只是存在于量刑情节上。司法人员首先需要对这些疑问进行区分，对于那些无法证实“谁实施了犯罪行为”这一基本事实的案件，不能适用疑罪从轻原则，而应当坚决贯彻疑罪从无原则作出无罪判决。采用疑罪从轻降格适用刑罚的只能是这样一类案件：基本犯罪事实已经查清，现有的证据能够证明是谁实施了犯罪行为，但在决定判处死刑的有关量刑情节上缺乏必要的证据。例如共同杀人犯罪中致死人命，如果现有证据证实不了谁致死人命，也无法再查证，这样对该共犯人便可留有余地降格判处死缓刑。又如，在抢劫杀人案件中，被告人的行为论罪当杀，但在被告人是否年满18周岁这一点上（已满16周岁）证据有矛盾，且再行取证的条件已不具备，对这些案件亦应留有余地降格判处。
具体到本案中来，由于公安机关从被告人身上及住处查获到冰毒54.24克、麻古28颗、K粉485.431克，故认定被告人林永仙、张国群犯贩卖、运输毒品罪在定罪证据上没有任何问题。在量刑证据上，如果仅仅针对被查扣的上述毒品进行量刑，同样没有问题。然而，本案在认定被告人毒品数量中，绝大部分毒品（1700余克）是根据被告人林永仙、张国群的银行交易明细记录的资金往来总额（共计789300元），除以二人供述的交易最高价（450/克）推算出来的。在这里，关键是要证明被告人银行交易明细记录的往来资金系毒资。在这一点证据上，公安机关查获到被告人的银行卡并提取到了交易明细，被告人林永仙、张国群对于公安机关提取到的银行卡账单均进行了核对，其中林永仙供称有81万余元系张国群、文文打给其的购毒款，张国群供称有80余万元系其与文文打给林永仙的购毒款。此外，林永仙在供述中还多次讲到，张国群、文文将购毒款打入其弟弟林永通银行卡上之后，其用于购买毒品之后贩卖给张国群和文文；张国群亦供称，其将购毒款打入林永通账上，从林永仙处购买毒品；林永仙弟弟林永通亦证实，其在老家办过四张农业银行卡，其中三张放在家中抽屉里，其兄林永仙知道密码，要用的时候就会自己拿去用。
上述证据能够相互印证，供证相符，可以认定银行交易明细记录的往来资金系购毒款，在此基础上根据二人供述的交易最高价折算出毒品交易数量是适当的。然而，在此后的庭审当中，林永仙辩称银行卡内包含有巨额借款，其曾向张国群先后借过20多万元，向文文借过六七十万元，这些钱都被用于赌博、外面玩了。关于上述辩解，根据逻辑和生活经验法则可以推断很难成立，不属于合理怀疑，故将被告人林永仙、张国群银行交易明细记录的往来资金认定为系毒资，进而按照有利于被告人的最高价格折算毒品数量，已经达到了排除合理怀疑的证明标准。但是问题又来了，由于毒品数量是决定毒品犯罪死刑适用的重要情节之一，在对毒品数量作出认定之后，已经达到了判处死刑的数量标准，此时能否判处被告人死刑？笔者认为，死刑案件应当适用更高的证明标准。尽管林永仙关于银行卡内有巨额借款的辩解不符合逻辑和生活经验法则，但同样没有证据能够直接予以否定。也就是说，上述辩解虽不合理但并非不可能，故在证明标准上尚未达到排除一切可能性的程度，因此不应判处其死刑立即执行。综上可见，本案属于定罪证据确实、充分，判处死刑立即执行的量刑证据达到了排除合理怀疑的程度，但是尚未达到排除一切可能性的程度，故最高人民法院裁定发回重审，后由衢州市中级人民法院依法改判死缓刑，并由浙江省高级人民法院予以核准，是适当的。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
①［美］布莱克：《布莱克法律辞典》，西方出版公司第5版，第447页。
②联合国法律文件对死刑案件所要求的最高证明标准，在英美法系证据立法中得到了充分的体现。美国证据立法将其最高级别的证明标准确定为“绝对有罪证明”，即排除一切怀疑包括不合理的怀疑，这是一般刑事案件不用达到的证明标准，仅适用于死刑案件。
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