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【201302015】收取医保卡套取药品进行销售构成非法经营罪
文/黄惠芳 黄思佳
【裁判要旨】
行为人以医保卡兑现为名收取医保卡后套取各种药品进行销售的行为属于刑法第二百二十五条规定的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的非法经营行为，构成非法经营罪。
■案号一审：（2012）新刑二初字第0153号
【案情】
公诉机关：无锡市开发区人民检察院。
被告人：韩振、韩轩。
江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院经审理查明：被告人韩振、韩轩经与刘永杰（另案处理）合谋，为贩卖药物非法牟利，在没有药品经营许可证的情况下，于2011年1月至2012年1月间，以医保卡兑现为名，按照65%-70%的返现比例，对外大量收取医保卡，并由被告人韩轩及刘永杰至无锡东林大药房、恩华药店划卡套取各种药品。2012年1月间，被告人韩振、韩轩等人通过上述方式购得药品，支付了返现款后先将药品集中放置于无锡市新区春潮花园二区366号101室并进行整理封包，后由被告人韩振分四次将所购药物通过位于无锡市崇安区广瑞路附近的南京双飞物流（集团）有限公司，将药品以邮寄的方式销售给王维明（另案处理），销售款约人民币20余万元；其中被告人韩轩参与帮助被告人韩振发货一次。
2012年1月18日，被告人韩振在接到公安机关电话后，主动至其位于无锡市新区的中介所接受处理；同日，被告人韩轩在无锡市新区旺庄街道春风员工门诊部被民警抓获。
在本案审理过程中，被告人韩振的亲属代其退出违法所得人民币20000元。
【审判】
无锡高新技术产业开发区人民法院认为：被告人韩振、韩轩伙同他人违反国家药品监督管理规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人韩振在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人韩轩在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人韩振案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人韩轩被公安机关抓获后如实供述自己的罪行，自愿认罪，予以从轻处罚。被告人韩振的亲属代其退出违法所得人民币20000元，可视为被告人韩振悔罪表现较好，酌情予以从轻处罚。
关于被告人韩振的辩护人、被告人韩轩的辩护人提出的辩护意见，法院认为：被告人韩振、韩轩等人在无经营许可的情况下，于2011年1月至2012年1月长达一年的时间里，以医保卡兑现为名，大量对外收购医保卡，并至药店、药房划卡套现各种药品达上百次，后销售给他人，犯罪时间长，涉案数额达20余万元，情节严重，严重扰乱了市场秩序，并损害了社保基金的安全，主观恶性较大，社会危害性极大，应予严惩。从本案的犯罪情节和社会危害性考虑，二被告人均不符合判处缓刑的法定条件。故被告人韩振的辩护人提出的被告人韩振犯罪的社会危害性很小，主观恶性不深，系偶犯，请求从轻处罚的辩护意见；被告人韩轩的辩护人提出的被告人韩轩的主观恶性不大，请求判处缓刑的辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。二被告人的辩护人提出的其他辩护意见，予以采纳。
无锡高新技术产业开发区人民法院依照刑法第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，判决如下：被告人韩振犯非法经营罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币8万元；被告人韩轩犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币4万元，被告人韩振退缴在案的违法所得人民币2万元，予以没收，上缴国库。
一审宣判后，二被告人未提出上诉，检察院未提出抗诉，本案判决已发生法律效力。
【评析】
一、收取医保卡划卡套取各种药品后进行销售的行为是否属于非法经营？
非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
本案中，韩振、韩轩以医保卡兑现为名，和医保卡持有人达成协议，通过划社保卡去某些联系好的药房购买药品，再将药品出售，将卖药得来的钱按照以前说好的扣点提取中介佣金后，返还给医保卡持有者，从中赚取差价。
笔者认为，被告人韩振、韩轩收取医保卡划卡套取各种药品后进行销售的行为即属于上述规定中的第（一）项，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，其行为应构成非法经营罪，且系共同犯罪。理由如下：
首先，非法经营罪的主体为一般主体，在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的。从主体和主观方面来看，被告人韩振、韩轩系具有刑事责任能力的自然人，主观上具有非法谋利的故意。
其次，从客体和客观方面来看，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
为了保障市场秩序，我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。药品管理法明确规定，药品经营必须凭药品经营许可证到工商行政管理部门办理登记注册，无药品经营许可证的，不得经营药品。二被告人在客观方面实施了未取得药品经营许可证的情况下，违反国家药品监督管理规定，非法经营药品的行为，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。
二、被告人韩振、韩轩的非法经营行为是否属于情节严重？
非法经营罪属情节犯，非法经营行为必须情节严重才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。情节特别严重是加重情节。
非法经营行为涉及的物品门类多，非法经营的手段多种多样，如何确定情节严重、情节特别严重？依据目前公布实施的法律文件，立法部门按照不同的物品行业进行了列举式的规定。那么，对于没有列举的非法经营行为，在司法实践中如何确定情节严重与否呢？笔者认为，确定非法经营罪的情节问题应考虑非法经营数额、生产、销售数额、违法所得数额、经营规模、经营区域、经营时间、损害后果、是否累犯、行政处罚的认定标准、受行政处罚的次数等因素综合评价。
本案中，被告人韩振、韩轩等人在无经营许可的情况下，于2011年1月至2012年1月长达一年的时间里，以医保卡兑现为名，大量对外收购医保卡，并至药店、药房划卡套现各种药品达上百次，之后销售给他人，犯罪时间长，非法经营数额达20余万元，严重扰乱了市场秩序，并损害了社保基金的安全，应当认定为情节严重。
（作者单位：江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院）
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