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【201224059】对人体健康造成严重危害的认定
文/钱东君（一审审判长） 褚玉兰 李晓杰
【裁判要旨】
生产、销售不符合卫生标准的食品，如果造成多人中毒，可根据中毒人数的多少、程度的轻重、不符合卫生标准的程度等，适用不同的量刑幅度。
■案号一审：（2011）奉刑初字第755号 二审：（2011）沪一中刑终字第760号
【案情简介】
公诉机关：上海市奉贤区人民检察院。
被告人（上诉人）：张进勇，系无证个体商贩。
自2010年3月起，被告人张进勇在未经工商登记和未取得食品卫生许可的情况下，在其位于上海市奉贤区金汇镇金星村继光1209号的暂住处内，无证从事生鸡肉串生产加工活动，并销售后从中获利。其间，被告人张进勇在明知作为食品添加剂的亚硝酸钠须限量使用（最大使用量为0.15g/kg）的情况下，仍在生鸡肉串制作过程中过量添加亚硝酸钠，后多次销售给个体商贩许海萍（另案处理）。
2011年3月8日，许海萍在上海市奉贤区金汇镇西街农贸市场外，将从被告人张进勇处购买的生鸡肉串炸熟后出售，4名儿童食用后出现亚硝酸盐（主要成分系亚硝酸钠）中毒症状并住院治疗。后经上海市食品药品检验所检测鉴定，从被告人张进勇及许海萍处查扣的生鸡肉串中亚硝酸盐含量检验结果分别为9940mg/kg、12280mg/kg（国家标准限量以亚硝酸钠计，为残留量≦30mg/kg），属严重超标。
公诉机关认为，被告人张进勇未经卫生许可且明知不符合安全标准，仍生产、销售食品，致使多名儿童食物中毒，对人体健康造成严重危害，其行为已触犯刑法第一百四十三条、第十二条，应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任。对人体健康造成严重危害的，应当处以3年以上7年以下有期徒刑。
被告人张进勇的辩护人对起诉指控的罪名及适用法律均有异议。辩护人认为被告人张进勇的犯罪行为系在刑法修正案（八）施行之前实施，根据从旧兼从轻原则，对被告人张进勇应适用1997年刑法第一百四十三条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪定罪处罚。辩护人另提出被告人张进勇的行为不属于对人体健康造成严重危害的情况，建议判处3年以下有期徒刑或者拘役。
【审判结论】
一审法院经审理认为：被告人张进勇未经工商登记和卫生许可，无证生产、销售食品，且在明知添加剂亚硝酸钠须按标准限量使用的情况下，为牟取更多利益，仍在生产食品中过量使用亚硝酸钠，并予以销售，致使多名儿童食用后中毒，其行为构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。公诉机关指控被告人张进勇犯罪的事实清楚、证据确实充分，但本案发生在刑法修正案（八）施行前，根据刑法从旧兼从轻的原则，应当适用修正前的刑法对被告人定罪处罚，故公诉机关指控的罪名有误。被告人张进勇的辩护人提出的对被告人张进勇应当以生产、销售不符合卫生标准的食品罪定罪处罚的辩护意见，具有法律依据，予以采纳。关于辩护人提出的被告人张进勇的行为不属于对人体健康造成严重危害的情况，建议判处3年以下有期徒刑或者拘役的辩护意见，一审法院认为被告人张进勇的行为已造成4名儿童中毒住院治疗的后果，属于对人体健康造成严重危害的情形，对被告人张进勇应当在3年以上7年以下有期徒刑的幅度内量刑，故对辩护人的上述意见不予采纳。被告人张进勇被抓获后即能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人张进勇能自愿认罪，可酌情从轻处罚。本案被害人的经济损失已得到赔偿。综上，在量刑时综合考虑被告人张进勇的犯罪事实、情节、危害后果、认罪悔罪态度等，为维护社会主义市场经济秩序，保护公民的身体健康权利不受侵犯，依据1997年刑法第一百四十三条、第六十四条及刑法第十二条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：
一、被告人张进勇犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币1000元；
二、查获的生鸡肉串及亚硝酸钠予以没收。
一审宣判以后，被告人张进勇提出上诉，认为过量添加亚硝酸钠系其操作失误，且没有对人体健康造成严重伤害，原判量刑过重，要求二审减轻处罚。
张进勇的辩护人提出原判认定上诉人的行为对人体健康造成严重危害，不符合法律规定，原判量刑过重，建议二审对其减轻处罚。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：原判认定上诉人张进勇犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
上海市第一中级人民法院认为：上诉人张进勇未经工商登记和卫生许可，无证生产、销售食品，且在明知添加剂亚硝酸钠须按标准限量使用的情况下，为牟取更多利益，仍在生产食品中过量使用，并予以销售，致使多名儿童食用后中毒，其行为已构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪，依法应予惩处。关于上诉人辩称过量添加亚硝酸钠系其操作失误的意见，经查，张在购买亚硝酸钠加工鸡肉时，已充分注意到亚硝酸钠外包装上明确注明的最大使用量，但为牟取更多利益，仍在生产食品中过量使用，故张过量使用亚硝酸钠显非操作失误。关于上诉人及其辩护人辩称张的行为没有对人体健康造成严重危害的意见，经查，张的行为已造成4名儿童中毒住院治疗的后果，属于对人体健康造成严重危害的情形。据此，原判认定上诉人张进勇犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。张进勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见与查明的事实、证据及法律的规定不符，不予采纳。综上所述，二审法院作出驳回张进勇的上诉、维持原判的裁定。
【评析意见】
一、生产、销售不符合卫生标准的食品罪［刑法修正案（八）颁布前罪名］的认定
生产、销售不符合卫生标准的食品罪经过刑法修正案（八）修正变更为生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产销售有毒、有害食品罪属于危害食品安全犯罪主要涉及的罪名，前罪危害的是食品的纯洁性，而后罪危害的是食品的单一性。当然，这两个罪名与以危险方法危害公共安全罪又有交叉，难以准确认定。司法实践中，两者关系通常被认为是一般与特殊的关系，它们之间属于法条竞合而非想象竞合关系，其本质区别在于具体行为方式不同。
就本案所涉及的罪名而言，生产、销售不符合卫生标准的食品罪侵犯的是双重客体，即国家食品卫生管理制度和公民的生命权、健康权。生产、销售不符合卫生标准的食品的行为，只要足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，就构成犯罪，属于典型的危险犯。按照食品安全法的规定，食品卫生标准是指对生产、经营食品的总体要求和生产、销售某一类食品所必须达到的卫生指标。凡是符合卫生标准的食品就是合格食品，凡是不符合卫生标准的食品，就有可能构成本罪。在此，笔者认为除了构成要件上的区别以外，区分上述三罪的关键点在于添入的物质。简单地说，认定生产、销售不符合卫生标准罪与生产、销售有毒、有害食品罪的关键是毒害的不同。认定生产、销售不符合卫生标准罪的毒害来自食品原料本身，而生产、销售有毒、有害食品罪的毒害来自于食品中的非食品原料的毒性。而这两个罪名与以危险方法危害公共安全罪的区别在于前二罪添入的毒害是食品原料本身或者是参入有毒、有害的非食品原料的食品，而以危险方法危害公共安全罪添入的对象是有毒、有害的非食品原料本身，比如国家食品质量监督检测中心明确不允许添加到食品中的三聚氰胺等毒源。
另一方面，刑法修正案（八）对1997年刑法第一百四十三条进行了修改，罪名由原来的生产、销售不符合卫生标准的食品罪改为生产、销售不符合安全标准的食品罪，法定刑中的最低刑和最高刑没有改变，但附加刑罚金改为无限额罚金，罪状中有部分内容表述有所变动。
被告人张进勇的犯罪行为系在该修正案施行之前实施，故应依据从旧兼从轻原则适用法律，对被告人张进勇仍应适用1997年刑法第一百四十三条的规定定罪处罚。但罪名用新罪名还是老罪名，控辩双方存在争议。虽然《关于刑法总则适用若干问题的解答》（沪高法［2004］376号）中有规定：如果行为时所确定的罪名已被修改，一般认定新罪名，但并不影响适用行为时的法律。笔者认为刑法修正案（八）对1997年刑法第一百四十三条的修改不仅仅限于罪名的变化，还涉及内容的变化，所以依据从旧兼从轻原则，适用1997年刑法第一百四十三条的规定，以生产、销售不符合卫生标准的食品罪定罪处罚较为合理。
二、对人体造成严重危害的认定
在刑期上，刑法第一百四十三条规定生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处3年以下有期徒刑或者拘役；对人体健康造成严重危害的，处3年以上7年以下有期徒刑；后果特别严重的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。这里面涉及三个量刑情节、三个法定刑幅度。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定：经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为对人体健康造成严重危害。生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后，致人死亡、严重残疾，3人以上重伤，10人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为后果特别严重。但是，需要注意的是，司法解释中关于三个量刑幅度的规定，其中没有规定已经造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，但尚未造成人员伤亡时的法律适用问题。笔者认为，已经造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，可以处以3年以下有期徒刑，相对于尚未出现这样后果的，应适当从重处罚。但是如果造成多人中毒，可以根据中毒人数的多少、中毒程度的轻重、不符合卫生标准的程度等，分别认定为对人体健康造成其他严重后果，或者对人体健康造成其他特别严重后果，适用不同的量刑幅度。
从本案来看，被告人张进勇的行为已经造成4名儿童中毒住院治疗（其中2名住院4天、1名住院3天、1名住院5天），没有造成轻伤、重伤的后果，但因《解释》中对其他严重后果的认定标准没有具体说明，所以，造成4名儿童住院治疗这样的后果是否可认定为对人体健康造成严重危害难以确定。但是，刑法第一百四十三条规定中可处3年以下有期徒刑或拘役的量刑幅度，是适用足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病的情况，也就是构成危险犯的情况。本案确已造成4名儿童住院治疗的后果，属于危险犯加实害犯的情形。
对于这种确已经造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的该如何处理？合议庭认为应该从以下三个方面进行把握：
一是看确已经造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的受染人员数量。如果出现中毒症状的人员很少，那么仍然可以考虑在第一量刑格，也就是3年以下量刑，但应相比于没有出现人员中毒的适当从重处罚。如果出现中毒症状的人员较多，那么可以认定为对人体健康造成其他严重后果，可以考虑在第二量刑格，也就是3到7年量刑。如果出现中毒症状的人员规模大，数量广，比如社会中大规模的人群出现中毒症状，社会影响较大的情况，那么可以认定为对人体健康造成其他特别严重后果，可以考虑在第三量刑格，也就是在7年以上有期徒刑或无期徒刑中量刑。
二是看含有毒害的种类以及人员中毒程度的轻重。食品中的毒害物质种类有很多种，包括很多有害细菌或者其他污染物、添加物。《解释》规定经省级以上卫生行政部门确定的机构可以对不符合安全标准的食品进行鉴定。根据鉴定意见，我们可以看出该种毒害的名称、数量以及对人体的损害程度，同时结合所出现的人员中毒程度进行判断。如果中毒人员没有达到轻伤标准，但毒害的种类很严重，住院治疗的时间特别长，对人体机能的损失特别大，也可以考虑认定为对人体健康造成其他严重后果。
三是看作为食品添加剂添入毒害的超标程度。在食品生产过程中，都应当严格遵守相关食品安全法规，对于如亚硝酸盐等严格控制的食品添加剂更应当严格按照标准操作。如果不计后果地肆意添加，能够充分体现行为人的主观恶性。在综合考虑上述两项内容的情况下，毒害的超标程度也应当作为量刑情节予以考虑。
综上，本案中被告人张进勇未经工商登记和卫生许可，无证生产、销售食品，且在明知添加剂亚硝酸钠须按标准限量使用的情况下（最大使用量为0.15g/kg），为牟取更多利益，仍在生产食品中过量使用亚硝酸钠，查扣的生鸡肉串中亚硝酸盐含量检验结果分别为9940mg/kg、12280mg/kg（国家标准限量以亚硝酸钠计，为残留量≦30mg/kg），属严重超标，致使多名儿童食用后中毒，属于对人体健康造成严重危害的情形。对其判处有期徒刑4年，并处罚金人民币1000元，定罪准确，量刑合理。
（作者单位：上海市奉贤区人民法院）
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