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【201224016】立功的起始时间应是到案后
文/刘宏水（一审主审法官）
【裁判要旨】
构成立功应以犯罪分子到案后为必要条件。
■案号一审：（2012）浙杭刑初字第138号 二审：（2012）浙刑二终字第83号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
被告人：孙宏雅、陈明军。
浙江省杭州市中级人民法院依法审理查明：
（一）抢劫事实
2008年3、4月的一天，被告人孙宏雅、陈明军在同伙盘彬（已判刑）及蒋先金（在逃）纠集下，伙同魏加春、邓春华、周德、余朝阳、王强等人至杭州市萧山区汇金商务酒店欲抢劫赌场，因赌资款太少未实施。后盘彬、蒋先金再次预谋抢劫赌场，邀李建国设局骗赌，并以此为名要李筹集赌资。2008年4月18日晚，盘彬及蒋先金假装和李建国等人在杭州市萧山区众安假日酒店915客房内开设赌局，盘、蒋二人所纠集的被告人孙宏雅、陈明军及魏加春、邓春华、周德、余朝阳、王强等人同时在该酒店826客房设伏。当晚9时30分许，被告人孙宏雅、陈明军及魏加春、邓春华、周德、王强、余朝阳等人接到蒋先金的电话指令后冲入915客房，并伙同蒋先金，采用持刀具、钢珠枪威胁及胶带纸捆绑等方法，从李建国等处劫得赌资款20万余元。
（二）故意伤害事实
2007年5月6日下午，蒋先东与贵州籍男子尹金礼在杭州华利尔实业有限公司（以下简称华利尔公司）上班期间因琐事发生纠纷。何礼辉（已判刑）得知后便纠集被告人孙宏雅及冯飞军（已判刑）等人赶至华利尔公司门口与尹金礼、马六直等人殴斗。被告人孙宏雅及何礼辉、冯飞军等人因不敌对方而逃离现场至蒋先东的租房。为报复，何礼辉、冯飞军再次纠集了王海军，且要求王海军纠集人员和准备工具。随后，王海军纠集盘彬、王小军、魏加春、魏春林等人并携带砍刀、钢管赶至蒋先东租房。当晚8时许，经王小军带路及指认，被告人孙宏雅及冯飞军、王海军、盘彬、蒋先金、魏加春等人携带砍刀、钢管等工具赶至杭州市萧山区党山镇群力村。由盘彬望风、接应，被告人孙宏雅及冯飞军、王海军、蒋先金、魏加春、魏春林等人闯入尹金礼的租房，持刀、铁管等砍击、殴打，致方彦波、尹兴刚、谢洪彦、徐文芳、尹及良轻伤。
2011年11月15日，被告人孙宏雅在被告人陈明军的劝说下一同至湖南省永州市公安局零陵分局投案。
杭州市人民检察院指控被告人孙宏雅犯抢劫罪、故意伤害罪，被告人陈明军犯抢劫罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。
被告人孙宏雅、陈明军及各自辩护人对指控的犯罪事实和罪名无异议，仅作罪轻辩护；二辩护人以部分抢劫犯罪系犯罪中止，孙宏雅、陈明军均系从犯、均具有自首情节和陈明军具有重大立功情节，分别请求对二被告人从轻、减轻处罚。
【审判】
浙江省杭州市中级人民法院经审理认为，被告人孙宏雅、陈明军以非法占有为目的，伙同他人采用暴力、胁迫手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，且数额巨大；被告人孙宏雅伙同他人为报复而故意伤害他人身体，致多人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名均成立。被告人孙宏雅犯有二罪，依法予以并罚。关于被告人孙宏雅、陈明军的辩护人所提本案部分抢劫犯罪系犯罪中止的辩护意见，经审理认为，被告人孙宏雅、陈明军与他人共谋抢劫赌场，第一次因赌资款太少而临时放弃，但并未彻底放弃抢劫犯罪意图，不久又再次预谋并成功实施抢劫犯罪，故第一次抢劫犯罪不符合犯罪中止的成立要件。二辩护人所提该项辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人孙宏雅、陈明军的辩护人所提二被告人系抢劫犯罪的从犯的辩护意见，经审理认为，被告人孙宏雅、陈明军均受他人纠集而参与抢劫，事前参与共谋，事中持刀实施暴力行为，事后分得部分赃款，二被告人的作用虽略小于本案的策划、组织者，但系抢劫犯罪的积极实施者，故并非起次要、辅助作用的从犯。二辩护人所提该项辩护意见与法律规定不符，法院不予采纳。关于被告人孙宏雅、陈明军的辩护人所提二被告人具有自首情节的辩护意见，经审理认为，被告人孙宏雅、陈明军系自动投案，归案后能如实供述主要犯罪事实，依法应认定为自首，故二辩护人所提该项辩护意见予以采纳。据此可对二被告人依法从轻处罚。孙宏雅、陈明军的辩护人所提减轻处罚的辩护意见，法院不予采纳。关于被告人陈明军的辩护人所提陈明军具有重大立功表现的辩护意见，经审理认为，依法律规定，犯罪分子到案以后协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，可以认定为立功。本案被告人陈明军劝说被告人孙宏雅与其一同投案，其行为实质虽属协助，但该行为发生时，司法机关尚未介入、掌握，故其劝说孙宏雅一同投案的行为尚不符合法律意义上的立功。陈明军辩护人所提该项辩护意见不能成立。但被告人陈明军劝说同案犯投案的行为客观上节约了司法资源，应予鼓励，可酌情予以从轻处罚。据此，依照刑法第二百六十三条第（四）项，第二百三十四条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人孙宏雅犯抢劫罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币3万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年6个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑12年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币3万元。
二、被告人陈明军犯抢劫罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币3万元。
一审宣判后，被告人孙宏雅、陈明军及其辩护人均以一审所提的辩护理由提出上诉，要求减轻改判。
浙江省高级人民法院经审理认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分。对于被告人及其辩护人所提的辩护意见，经查：（1）被告人孙宏雅、陈明军参与抢劫共谋，并在抢劫过程中均实施持刀威胁等暴力行为，行为表现积极，作用明显，并分得部分赃款。二被告人及其辩护人辩称在共同犯罪中均系从犯，与事实及法律规定不符，均不予采纳。（2）法律规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，应当认定为立功表现。被告人陈明军在自己尚未到案前劝说同案被告人与其一同投案的行为不符合法律所规定的立功情形，原判认定并无不当。陈明军及其二审辩护人提出其具有重大立功表现，于法无据，亦不予采信。
被告人孙宏雅、陈明军均具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人陈明军归案时能劝说同案被告人一同投案，依法可酌情从轻处罚。原判根据上述情节已对二被告人予以从轻处罚，被告人孙宏雅、陈明军及其二审辩护人要求再从轻或减轻处罚，理由不足，均不予采纳。
原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回被告人孙宏雅、陈明军的上诉，维持原判。
【评析】
在本案一审、二审审理过程中，被告人陈明军的辩护人均提出陈明军有重大立功情节，其理由是陈明军劝说同案犯孙宏雅投案属协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），而孙宏雅可能被判处无期徒刑以上刑罚。被告人陈明军是否具有重大立功情节是本案最突出的争议焦点。对此，本案一审、二审法院均认定被告人陈明军不具有立功情节，与被告人及其辩护人的辩护意见相去甚远。由此，笔者认为，有必要进一步阐述一二审判决否定陈明军具有立功情节的理由，辨明法理后才能有效地指导司法实践。
1.劝说同案犯投案属协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人。
根据刑法及相关司法解释的规定，犯罪分子协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）是立功的一种表现。本案被告人陈明军劝说同案犯孙宏雅投案，后二被告人一同投案。从行为性质上看，劝说同案犯投案显然与协助司法机关抓获同案犯的性质一致；从行为效果上看，前者更加节约了司法资源，是一种更加有效的协助抓获的方式。因此，辩护人所提被告人陈明军具有立功情节的该项理由是符合法律规定的。
2.立功的时间条件——应以犯罪分子到案为必要条件。
立功的时间条件是立功成立诸要件中的一项，它是指实施立功行为的时间，①它所要解决的问题是立功行为发生在何种时间段内才能被司法机关认定为立功。目前，立功的时间条件主要是起始时间，仍存在较大争议。
（1）司法解释与立法相冲突。根据刑法第六十八条之规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可从轻或者减轻处罚。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】8号）第5条规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，应当认定为有立功表现。刑法规定的立功主体是犯罪分子，其立法本意应是实施立功行为应当在实施犯罪行为之后，但并未限定为犯罪分子到案以后，而司法解释则明确限定为犯罪分子到案以后。
（2）理论界存在争论。对于司法解释将立功的起始时间限制在犯罪分子到案以后，绝大部分学者持批评、否定态度，认为应当是犯罪以后。其主要理由是犯罪分子从实施犯罪行为至到案也存在一个时间差，在这个时间差内，犯罪分子完全有可能实施刑法第六十八条与《解释》所规定的立功行为，这与到案后再实施上述行为没有本质差异，在量刑时如果将这一时间差内实施的立功行为不作为法定的从宽处罚情节考虑，对犯罪分子是不公正的。②
当然也有学者赞同司法解释将立功的时间限制在到案后，其主要理由是：立功是基于一种善引导另一种可能向善的行为，其一旦成为法律制度，就必须能维护起码的法律正义或公正，而不应将法律置于被嘲弄的境地。立功在理论上有成立的论据，并不等于其在实践运作过程中不会产生事与愿违的结果。所以，对于立功设置往往要采取谨慎的态度及做法，在操作上要尽可能地控制与预防滋生不公平、不公正的问题。总之，立功的时间不宜过于提前，立功的开始时间定为到案后为宜。
对于立功的起始时间，站在不同的立场，其结论是不一样的。理论界大多数学者是从犯罪分子的立场出发，即认为犯罪分子到案以后和到案以前所实施的立功行为的性质是相同的，对国家和社会的贡献是相同的，若限定在到案以后，则对犯罪分子不公平。而少数学者是从立功的本质和刑法的价值角度出发，认为将立功起始时间限定在到案后，既可以发挥立功的价值，也可以防止立功的滥用，确保刑法所追求的公平公正。笔者赞同到案说，理由补充如下：
（1）到案说有利于抑制立功的功利性。立功是刑法制度中一项比较特殊的制度，其特殊性在于它具有明显的功利性，其功利性显然超过刑法所追求的公正目的。而且立功的功利性还具有不平等性，即不是所有犯罪分子在犯罪以后主观上想立功都可以立功的，还需要获取、掌握相关的立功线索等客观条件。有些犯罪分子在犯罪以后真诚悔过，但没有立功线索，不可能具有立功表现；有些犯罪分子无悔过之心，但通过各种合法或者非法手段获取了立功线索，从而因具有立功表现而被从轻处罚；更有甚者，有些犯罪分子在犯罪之前即掌握立功线索，从而达到逃避刑罚处罚的非法目的。与立功相比较，自首也具有功利性，但自首对所有的犯罪分子基本是平等的，除了当场被抓获的犯罪分子外（极少数），其他犯罪分子在犯罪以后都可以主动选择自首。正是由于立功本身所具有的明显的功利性和不平等性，其与刑法所追求的公平正义存在冲突，但对于社会整体来说，又是必需的。它毕竟有利于分化瓦解犯罪人、有利于犯罪分子的改造、有利于节约国家的司法资源、有利于实现刑罚的一般预防效果等。因此，刑法有必要设立立功制度，但同时必须严格控制立功的成立，否则立功很容易泛化，甚至被滥用，严重冲击刑法的公平正义的价值。从立法技术上看，立法不可能承担限制、控制立功的任务，该项任务只能落实到司法解释层面。从这个层面看，司法解释规定犯罪分子到案以后所实施的立功行为才能被认定为立功表现，是对立法的限制性解释。该限制性解释正是出于抑制立功的功利性和最大程度地减少立功的不平等性的目的。
（2）到案说有利于司法机关查证立功线索来源。司法实践中，有些犯罪分子将立功视作救命稻草，想方设法获取立功线索，甚至通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获取立功线索。对此，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发【2010】60号）明确规定犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获取他人犯罪线索并检举揭发的，不能认定为立功表现。若将立功的成立时间提前至犯罪以后归案之前，司法机关很难查证立功线索来源存在的问题。相反，将立功的成立时间限制为到案后，则有利于司法机关查证立功线索来源的问题。以本案为例分析，被告人孙宏雅、陈明军抢劫后共同潜逃，后二人主动到案。到案后，陈明军称其劝说孙宏雅投案，而孙宏雅予以认可。在现有证据状况下，司法机关难以辨别陈明军劝说孙宏雅投案真伪以及是否存在贿买等情况，但根据有利于被告人原则，司法机关还是应该认定陈明军劝说孙宏雅投案这一事实。相反，若陈明军先到案，到案后在公安人员监督下，通过电话或者书信的方式劝说孙宏雅投案，那么司法机关就容易查证其真实性。
综上，笔者认为，基于立功的功利性和不平等性，以及实践中容易被滥用等情况，司法确认立功应当采取从严的态度，到案说正是从严掌握的一种体现。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）
①高铭暄、彭凤莲：“论立功的成立条件”，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2006年第5期。
②高铭暄、彭凤莲：“论立功的成立条件”，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2006年第5期。
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