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【201222052】扒窃与普通盗窃的适用界限
文/李俊英 潘庸鲁
【裁判要旨】
扒窃作为一种新型的盗窃表现形式，对其认定必须厘清与普通盗窃的适用界限。一般认为扒窃发生于公共场所，应理解为凡是能够出入不受限制、凭票出入或者人员出入不相对固定的场所都应该认定为公共场所；所针对的对象是随身携带财物，对随身携带不应作扩大性解释，应理解为财物和人身没有实质性分开，否则将会导致扒窃与普通盗窃认定上的界限模糊。另外，从扒窃行为属性来讲，财物体积应相对较小。
■案号一审：（2012）浦刑初字第805号
【案情】
2011年12月15日11时许，被告人杨海平至上海市浦东新区海阳路436号足浴店二楼包房内，在被害人郭彩芳为其做指压服务时，以假项链调包的方式窃得郭彩芳戴于颈部的黄金项链一根（价值人民币9386元）。在被告人去前台付账时，被被害人及时发现并当场抓获。被告人杨海平到案后如实交待了犯罪事实。
【审判】
上海市浦东新区人民法院认为，被告人杨海平以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，价值人民币9386元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨海平到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚，且赃物已发还被害人，酌情从轻处罚。为维护社会治安秩序，保护个人财产不受侵犯，依照刑法第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨海平犯盗窃罪，判处有期徒刑1年，罚金人民币1000元；二、缴获的假金项链一根予以没收。
【评析】
对于本案能否认定为扒窃存在争议。一种观点认为被告人在公共场所盗窃被害人随身携带的财物，应认定为扒窃；另一种观点认为虽然被告人盗窃的是被害人随身携带的财物，但是不能认定为公共场所，因为财物是在包房里被盗的，丧失了公共场所性。可见，本案的争议点是对扒窃构成要件之一公共场所的理解。
一、扒窃之本意
扒窃源于侦查机关在打击公交车、车站、广场等人群频繁流动的场域实施盗窃的人的行为形象描述，并非是一个法律术语，只是在刑法修正案（八）中被明确为法律专业词语。在对扒窃进行界定之前有必要探究扒窃入刑的原因、扒窃的自身内涵以及扒窃与普通盗窃的适用空间分配，才能准确界定扒窃的内涵。
第一，扒窃入刑的原因有两点：一是扒窃的社会危害性严重。扒窃的社会危害性不仅仅表现为侵害公私财产，更在于对人身安全性造成威胁、降低民众出行的人身安全感、削弱人与人之间的信任感，由于扒窃的近身性导致其比普通盗窃更容易转化为伤害、抢劫等犯罪，因而其社会危害感和社会危害性比普通盗窃更强烈和严重。在现实生活中的扒窃往往为多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗，他们往往进一步伤害被害人人身。鉴于这类犯罪当前比较嚣张，危害性较大，因此刑法加大了对这种犯罪的打击力度。二是扒窃行为证据固定相对困难。
全国人大法工委相关负责同志在论及将扒窃入罪的理由时指出：“
一般来讲扒窃是技术含量较高的犯罪，这类犯罪行为通常具有常习性。由于这种行为要求比较高的犯罪技巧和犯罪技能，往往反侦查能力也比较强。”①显然扒窃是一种追求技术性的行为，它的行为完成表现为时间短、速度快、流动性强、具有连续性等不同于普通盗窃的特征，导致侦破和取证十分困难，因而对扒窃不要求次数上的限制以及对数额的要求也比普通盗窃低，便于追究犯罪嫌疑人的刑事责任。
第二，扒窃的自身内涵：扒窃作为一种生活化的语言，有其特定的内涵，因而要求在对扒窃进行解释或适用时不能过于脱离特定的语境和载体。从词源本意上看，扒窃是指“从别人身上偷窃（财物）”②，即把一物体从隐蔽空间拿出来，因而有扒手之说。所谓扒手也作掱手，指从别人身上偷窃财物的小偷。③扒窃对财物有要求，被扒窃的物体体积应该相对较小，以便于财物被快速隐藏或转移。换言之，如果体积大的包裹被偷走，只能认定为普通盗窃，因为体积大的包裹很难被扒走；而体积大的包裹里面的钱包如果被偷走，可认定为扒窃。
第三，扒窃与普通盗窃的空间分配：扒窃、入户盗窃、持刀盗窃是盗窃的三种特殊类型，如果将扒窃限定于公共场所和随身携带，入户盗窃又限定于具有生活功能的户，那么普通盗窃的适用空间将被特殊类型盗窃压缩得所剩无几，而普通盗窃却又是盗窃的常态，这就存在一个逻辑悖论，因而需要对扒窃的适用做严格解释。因此，扒窃是指在公共场所窃取他人随身携带的体积相对较小财物的行为，即扒窃构成需要三个要件：一是公共场所，二是随身携带，三是体积较小（消极要件）。至于窃取的财物应是值得刑法保护的财物、扒窃不要求技术性和秘密性并具有惯常性等要件，并不是认定扒窃的关键要件。
二、扒窃的构成要件
（一）公共场所
公共场所是公民实践自身修养、参与社会活动、完善人格的重要空间和场域，是人们生活中尤其是公民城市生活中不可或缺的组成部分，承载着广泛的社会功能。虽然可以对公共场所作一个常态意义的界定，但由于公共场所受制于国家政策、开放时间和地点等因素的限制，因而是一个变动频繁的载体，导致刑法范畴内界定公共场所上的困难。例如1987年《公共卫生管理条例》以列举的方式明确了条例所适用的公共场所：（一）宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理发店、美容店；（三）影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；（四）体育场（馆）、游泳场（馆）、公园；（五）展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；（六）商场（店）、书店；（七）候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具。
但是2011年《公共场所卫生管理条例实施细则》上并没有明确公共场所的范围，这深源于社会的发展和时代的变革已经把原来的公共场所范围做了无限的扩大，已经不能用列举的方式明确。公共场所一般可理解为在一定区域内向公众开放、供公众聚集进行社会活动的具有明确地域空间的场所。美国法律则将公共场所分为公众可不受限制进入场所、公众可观看场所和公众可接近场所三类。我国台湾地区将安装监视器的场所分为公共场所与公众得出入场所，前者是指供不特定多数人集合、逗留、游览或利用之场所，如车站、广场、码头等；后者是指不特定人随时得出入场所如饭店、商场等，其出入是否随时或自由需视场所之实际情形而认定，如商场属公众得出入场所，但若打烊以后则与一般住宅无异，不属公众得出入场所。①
公共场所一般不受人群和时间上的限制，即使公共场所只有少量的人或者无人、即使是夜深人静都不能否定公共场所的性质，不过这有一个前提，即要考量具体的公共场所所承载的功能。例如个体饭店，一旦关门便成了私人住宅，因而不能始终认定为公共场所。另如，足浴店、按摩店、歌厅等存在包房的公共场所，这些场所本身的公共性并无争议，但如果客户购买包房一段时间的使用权，当然地排斥了其他人在该时间段的自由出入，因而包房有了短暂的私密性和人员的固定性，进而不具有公共场所的属性。将扒窃限定于公共场所原因有二：一是只有在人群自由流动的公共场所才能确保扒窃的成功率，即公共场所为扒窃提供了场域便利和对象；二是行为人在众目睽睽之下进行盗窃彰显了其较大的主观恶性，尽管数额可能不大，但扒窃行为所带来的社会不安全感要比普通盗窃严重得多。当扒手在公共场所对某一个体进行扒窃时，公众在对被扒者怜悯的同时也会顾影自怜。当这一情绪反射于大脑，公众就会降低对公共场所安全的信任度，便会减少外出次数或者外出时处于一种紧张状态。另外个体的这种不安全感会交叉传染，进而增加了个体社会交往的成本。
有观点主张对公共场所应做实质解释，并以是否对民众造成不安全感作为判断标准。这种观点看似公正，但却导致司法实践中适用扒窃的混乱。例如，卖淫女在夜深人静的公园卖淫时偷走了嫖娼者的财物，由于不会给民众带来不安全感，根据上述标准应认定为普通盗窃。②但实际上这种不安全感应只能是一种刑法虚拟的不安全感，例如，手法高明的小偷在公交车上扒窃，乘客根本不知道发生了什么，甚至被害人回家后才发现财物丢失，那么这种不安全感从何而来？因而用不安全感作为判断公共场所的标准容易引起争议。笔者认为场所的公共性并非由其物理空间属性所决定，而是由人们在其中开展的行动性质决定。据此，凡是能够出入不受限制、凭票出入或者人员出入不相对固定的场所都应该认定为公共场所，而机关、学校、企业、施工场地等由于受承载功能和人员相对固定的限制而无法成为扒窃实施的场域。
（二）随身携带的财物
司法实践中对随身携带财物的理解有两种观点。第一种观点认为，他人随身携带的财物，应当仅限于受害人放置在身上的财物，除此之外，即使在受害人可控范围之内的财物，如果没有放在身上，也不能称为随身携带之物。③第二种观点认为，获取的应当是他人随身携带的财物，不仅包括被害人放置在身上的财物，也包括放置在自己身边随时可以控制的财物。①
两种观点的分歧在于随身携带的财物是否包括仅限于放置在被害人身上的财物。笔者持第一种观点，因为个体对随身携带的财物有一种天然的自主和控制的权利，认为财物随身携带是最安全的，而扒窃却是对个体安全空间预期的直接威胁，一旦财物和身体有了距离，这种安全预期就会降低，伴随着扒窃的人身威胁也会削弱。虽然将随身携带扩大理解为可控制范围或者可目测范围，这种学理上的理解并没有不妥，但却对司法实践造成了困扰，因为扒窃行为的认定必须有足够证据的支撑，而扒窃犯“伸手犯罪、缩手无凭”是其常态性特点，导致取证十分困难。一旦没有现场抓住或者无监控录像固定，将导致被害人随身携带的证词与被告人的辩护形成一对一的对峙局面，引起审判实践适用上的不置可否。因为可控制范围是一个空间伸缩度较大的词语，是以10厘米或者1米还是以物主可目测的距离为身边附近或者可控制范围？况且还存在物主遗忘财物的情形。因此，既然扒窃行为入罪门槛低但惩罚又比普通盗窃重，就应该对扒窃的认定进行限缩，这才符合立法保障人权的本意。因而笔者主张为了保持扒窃与普通盗窃适用空间的平衡以及减少司法实践中的争议，应将扒窃的财物限定于被害人身上而非可控制的范围内，即财物与物主形成一个整体或者没有实质性分开，一旦脱离，即使很短的距离或暂时的分离都不能认定为随身携带，而应归为普通盗窃的范畴。例如放在超市购物车里的包被拿走就不能认定为扒窃，因为背离了“扒”字意指从与身体紧密相连的物体内拿走财物的内涵；但是对于放在座椅背后的包或外套，由于和身体并没有真正分离，还处于持续的接触中，因而对于这种盗窃行为认定为扒窃较妥。申言之，犯罪对象所处物理位置的不同能够反映出行为人人身危险性的不同，只有随身携带才有可能对被害人的人身安全造成威胁。
（三）扒窃财物体积相对较小（消极要件）
之所以对财物的体积进行限制，关键在于与扒窃的自身内涵以及民众的惯性意识相一致。扒是从一个相对隐蔽的空间将财物迅捷、灵巧地转移出来，并能迅速转移或隐藏。扒窃是扒手实施的行为，扒手靠的是手的技能，在扒窃被害人随身携带的财物时必然要求其财物体积较小。这受制于两个方面：被害人能够方便携带和犯罪人能够快速扒走。如果财物体积较大，行为人将无法实施扒窃这种行为。例如，被害人背着一个大背包，由于背包与被害人紧密相连，行为人无法将背包与被害人分离。如果行为人盗走背包，那说明背包与被害人已分离，在此情况下也只能认定为普通盗窃；如果只是盗窃背包里面的财物，那么这种盗窃应认定为一种扒窃，因为所盗财物与物主并没有丧失整体性。进一步说，如果承认扒窃行为的前述两个积极要件的解读，那么必然能够推导出扒窃财物的体积小，否则扒窃财物一旦过大，将导致前述两个积极要件丧失存在空间，因而消极要件的评价也在于此。
三、案件争议之评析
本案不应认定为扒窃而应认定为普通盗窃。公共场所不仅仅是一个物理空间，需要有人类的活动足迹，因为公共场所背后有公共秩序的追求，但它有时受到时间和人员的限制而被暂时屏蔽公共场所功能。足浴店本身是一个公共场所，人人都可以花钱出入该场所享受服务，但里面的包房则是由被害人付费购入一定时间段的使用权，即其他人不能自由出入或占用，那么这种暂时的封闭性和排斥性剥夺了扒窃实施的公共场所空间，只能认定为普通盗窃。如果行为人是在足浴店的大厅里实施盗窃行为，那么这种行为认定为扒窃并没有任何问题。因而抽象的公共场所并不足以认定为扒窃的实施场域，还要考量公共场所的具体性，即实施扒窃行为的当时场所的公共性。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院上海市第二中级人民法院）
①郎胜：“刑法修正案（八）解读”，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1014页。
③《新华词典》，商务印书馆2001年修订版，第732页。
①张洪波：“公共场所中的安保义务的分配”，载《江苏警官学院学报》2008年第6期。
②吴加明：“刑法修正案（八）中扒窃的司法实践认定”，载《中国检察官》2011年第14期。
③张伟珂：“扒窃独立成罪仍需细化”，载2011年4月2日《人民法院报》。
①郑成思：《知识产权法》（第二版），法律出版社2003年1月第2版，第315页、第318页。
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