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【201222018】揭发下属向其投案所交代的犯罪线索不构成立功
文/孙国华 徐文祥
【裁判要旨】
被告人作为所在单位的负责人，在下属向其投案并交代有关犯罪行为后，未按照有关规定履行报告义务或者将犯罪线索移交有关部门，却在本人涉嫌犯罪时予以揭发的，属于立功线索系来源于“本人因原担任查禁犯罪等职务获取的”情形，不能认定为立功。
■案号一审：（2010）湖安刑初字第292号 二审：（2010）浙湖刑终字第139号
【案情】
浙江省安吉县原良朋镇企业服务中心（以下简称服务中心）系原良朋镇人民政府下属的事业单位，主要参与工业园区建设、开发和招商引资等工作。安吉鼎盛体育用品有限公司（以下简称鼎盛公司）系由被告人戴泽霞、吴光勇和被告人杨慧峰妻子饶某、被告人任金玉妻子汪某等共同出资成立的私营企业。2007年底，被告人杨慧峰、戴泽霞、吴光勇、任金玉伙同沈双喜（另案处理）采用虚增工程款的方式，套取服务中心资金21万元转入鼎盛公司。2009年6月初，杨慧峰、戴泽霞又以虚开工程款的方式套取服务中心资金22.8万元转入鼎盛公司。杨慧峰在纪检机关因其他问题找其调查期间，主动交代了本案主要事实，案发后退缴赃款15万元。
2010年4月20日，被告人杨慧峰检举原良朋镇政府工作人员宣良挪用公款炒股的犯罪行为。宣良在2008年下半年因挪用公款炒股、炒纸黄金亏空100多万元，因亏空较大且难以补足，遂向分管领导杨慧峰作了交代，杨慧峰仅向时任镇党委书记作了汇报。2010年4月30日，宣良得知杨慧峰被纪委带走的消息后，主动向县纪委投案，并由安吉县人民检察院对宣良因涉嫌挪用公款、贪污进行立案侦查。
安吉县人民检察院指控，被告人杨慧峰、戴泽霞、吴光勇、任金玉利用职务上的便利，非法占有公共财物，均应以贪污罪追究刑事责任。其中被告人杨慧峰、戴泽霞共同贪污人民币43.8万元，被告人吴光勇、任金玉共同贪污人民币21万元，杨慧峰具有自首、立功情节。
被告人杨慧峰对起诉指控的事实及罪名均无异议，但辩称其与其他被告人在套取资金后从未商议资金分配问题。杨慧峰的辩护人认为杨慧峰不具有非法占有公共财物的目的，其行为仅构成挪用公款罪。另还提出杨慧峰具有自首、立功情节，积极退赃，平时一贯表现较好，为所在乡镇作出了积极贡献等法定、酌定从宽处罚情节，要求减轻处罚。
【裁判】
浙江省安吉县人民法院审理认为，被告人杨慧峰伙同被告人任金玉、戴泽霞、吴光勇，利用各自职务之便，共同侵吞公款，其中被告人杨慧峰、戴泽霞共同侵吞公款人民币43.8万元，被告人任金玉、吴光勇共同侵吞公款人民币21万元，四被告人的行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人杨慧峰起主要作用，系主犯；被告人戴泽霞、吴光勇起次要或者辅助作用，均系从犯。案发后，被告人任金玉主动投案并如实供述犯罪事实，系自首；被告人杨慧峰在纪检机关因其他问题对其调查期间主动交代了纪检机关尚未掌握的本案主要事实，应以自首论。案发后四被告人均有悔罪表现，其中被告人杨慧峰、戴泽霞退缴部分赃款。
被告人杨慧峰检举他人的犯罪线索来源于主管工作职责范围内的事务，是依其职务便利所获得。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，不予认定为立功情节。公诉人、辩护人要求认定其立功的理由不能成立，不予采信。以贪污罪，判处被告人杨慧峰有期徒刑10年，并处没收财产计人民币4万元；同时判令追缴四被告人贪污所得赃款43.8万元并返还给安吉县良朋镇企业服务中心。
一审宣判后，安吉县人民检察院以不认定被告人杨慧峰立功错误为由提出抗诉，被告人杨慧峰亦以原判未认定立功情节不当为由提出上诉。
浙江省湖州市中级人民法院审理后认为，被告人杨慧峰立功线索属“本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的”情形，且该线索对纪检机关侦破案件并未起到实质性作用，原判未认定其有立功情节并无不当，抗诉、上诉意见均不予采信。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点在于，被告人杨慧峰检举揭发的下属挪用公款炒股的犯罪行为是否属于本人因原犯罪线索系来源于其原先担任的查禁犯罪等职务获取的情形。
最高人民法院、最高人民检察院2009年出台的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）对职务犯罪案件中犯罪分子立功的认定和处理作了进一步明确。按照《两高意见》的规定，查禁犯罪等职务并不仅限于侦、诉、审职权和查禁犯罪的职责，主要理由如下：
第一，从法条文义、目的与体系解释角度对职务范围进行考量，查禁犯罪等职务与查禁犯罪职务并不相同。首先，从文义解释上理解，《两高意见》采取了“查禁犯罪等职务”的表述。查禁犯罪等职务与查禁犯罪职务并不相同，前者强调的是职务，查禁犯罪职务作为职务的下位概念因具有典型性而被例举成为职务一词的定语，而且查禁犯罪等也表明此处的职务不能被无限限缩为某类甚至某种职务；后者则仅指查禁犯罪一种职务，查禁犯罪作为职务的唯一内涵，与前者的例举作用完全不同，而且因“查禁犯罪”一语的限定使得后者内涵丰富，外延缩小，其内容确定且明确，就是法律法规赋予查禁犯罪职责的工作人员。所以并不能说排除查禁犯罪以外职责获取的立功线索就是对司法解释的违背。其次，从目的解释角度理解，该情形主要是明确了对所谓特殊人员立功线索的规制。对于特殊人员立功线索的认定，《两高意见》的精神是从严把握，这符合社会生活的实际情况。特殊人员因为工作和职务关系，对于立功信息的来源渠道、广泛程度及真实程度与社会一般公众具有较大的区别，尤其以曾经在各种执法岗位或者犯罪时在各种执法岗位上工作的人最具代表性，比如公安、检察、审判等司法机关以及工商、税务、海关、监察等行政执法机关工作人员。而一般的社会成员多是从日常生活、茶余饭后等生活行为中获得。
在制定背景上，2009年该意见出台主要是针对实践中职务犯罪轻刑适用率偏高、情节认定标准模糊、程序规范不严密，导致职务犯罪案件处理失之于宽的问题。最后，从体系解释角度理解，因本人职务获取立功线索的情形，其职务范围应当与刑法、司法解释，尤其应当与《两高意见》中“职务”一词的范围相同。该意见明确“为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪”，所以职务的范围与按照刑法第八、九章的定罪处罚职务范围相同。
第二，从法律制度设置角度来考量，立功制度本身应兼顾公正和功利两种价值取向。
从理论基础上来看，功利主义和社会优先是立功制度的基础，因此，立功制度具有较强的功利性色彩。但是这种功利性是有边界的，否则功利性目的没有实现好，公正性已先被侵蚀。一般来说，强调公正可能囿于条框，显得机械；强调功利性虽然灵活，却丧失了法律稳定的特点。同样，对于立功制度，如果过于强调公正，可能会损害犯罪分子主动改造的积极性，也可能不利于打击犯罪，导致法律僵化而不能发挥应有作用。但过分灵活，无原则地从宽处理，会导致从宽无边，失去法律的严肃性，故在司法实践中应当坚持灵活性和可行性的原则。如果人为限定职责范围，司法实践中有可能大量出现从违法行为中获利的有悖于司法原则的行为，也难于在一般社会成员与具有特定职务人员之间体现司法公正，且兼有鼓励私自截留利用职责获取立功线索，以待日后东窗事发换取从宽处罚的嫌疑。正因如此，《两高意见》在立功线索来源的公正和功利两种价值诉求间进行了内在的平衡。行为人的立功线索是否依职务便利条件而掌握，行为人是否有处理案件的法定义务，或是否有及时报告的法定义务，是判断立功成立的必要条件。如果有义务及时处理或报告，司法机关本可及时掌握、尽早处理，但因行为人犯罪后才予以交待，人为推迟了案件的办理，且该检举行为又严重违背法定职责的，该立功行为毫无价值，不宜认定。
第三，从职务犯罪行为人的身份考量，本案立功线索是基于担任行政职务身份的便利获取的。
任何职务犯罪行为人除了犯罪构成要件必备的法定身份以外，还有作为一般犯罪主体的非法定身份。对于具有特定身份的人基于非法定身份实施的行为，其身份对其进行刑法评价时不产生影响。所以，对于行使公权力、从事公务的人员应当严格区分立功线索获取是源自职务行为还是非职务行为。具体到本案，被告人杨慧峰立功线索的来源是下属职员宣良的主动交代，宣良之所以交代是基于被告人是其主管领导，交代问题的本意是请求组织从轻处罚，而不是挪用公款后意在请求帮助补足亏空。这两种行为在性质上是完全不同的，也就是说杨慧峰的立功线索是基于其担任行政职务身份的便利获取的。依照《行政机关公务员处分条例》第二十条第（二）项“发生重大刑事案件、治安案件，不按规定报告处理的，给予记过、记大过处分，情节较重的，给予降级或者撤职处分，情节严重的，给予开除处分”的规定，杨慧峰作为主管副镇长，其行为是违反行政法规的。杨慧峰在获取下属的犯罪行为以后应及时报告、移交司法机关处理，而不是在事发两年之后检举揭发来换取法律对自己的从轻处罚。更何况杨慧峰的行为有可能涉嫌渎职犯罪。如果允许犯罪分子因自己的违法行为甚至犯罪行为而构成立功，这显然有违我国刑法设定立功制度的立法目的，当然也是违背公平、公正原则的。
（作者单位：浙江省安吉县人民法院）
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