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【201222014】应当免除处罚的犯罪中止不应计入犯罪次数
文/任素贤（二审审判长） 秦现锋
【裁判要旨】
犯罪中止是否免除处罚的标准是有无造成刑法意义上的损害，即行为人的行为所触犯的本罪名以外的刑法所规定的作为其他犯罪的构成要件的危害结果；对于刑法规定的多次抢劫应当从严掌握，应以多次抢劫中的每一次抢劫均构成犯罪且应当处以刑罚为要件，而不应包括应当免除处罚的犯罪中止。
■案号一审：（2011）徐刑初字第550号二审：（2011）沪一中刑终字第714号
【基本案情】
公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。
被告人：高亚。
上海市徐汇区人民法院经审理查明：
2011年5月9日凌晨3时50分许，被告人高亚至上海市静安区xx路x号A宾馆前台处，采取蒙面、持刀威胁被害人寇某某的方法，抢得宾馆营业款人民币2400元（以下币种相同）后逃逸。
2011年5月10日凌晨3时40分许，被告人高亚至上海市徐汇区xx路x号B宾馆前台处，采取蒙面、持刀威胁被害人封某某的方法，迫使封某某将柜台内的营业款交出。后因封某某求饶，高亚没有拿走封某某交出的营业款。
2011年5月11日凌晨1时许，被告人高亚至上海市徐汇区xx路x号C宾馆前台处，采取蒙面、持刀威胁被害人张某的方法，抢得营业款2500元后逃逸。
2011年5月11日，被告人高亚因有实施第三节抢劫的重大嫌疑被传唤到案后，主动交代了第一、二节抢劫事实。
上海市徐汇区人民检察院认为，被告人高亚的行为触犯了刑法第二百六十三条第（四）项之规定，应当以抢劫罪追究其刑事责任。高亚在实施部分抢劫行为时自动放弃犯罪，是犯罪中止，根据刑法第二十四条之规定，应当减轻处罚；高亚到案后如实供述自己的罪行，根据刑法第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请依法审判。
被告人高亚对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议；其辩护人认为被告人在实施起诉书指控的第二节犯罪事实过程中，自动放弃了犯罪，系犯罪中止，因没有造成人身损害和财产损失，应予以免除处罚。另外，鉴于被告人系初犯，平时一贯表现良好，到案后能认罪悔罪，且具有坦白及退赃等情节，建议对其适用缓刑。
【审判情况】
上海市徐汇区人民法院经审理认为：被告人高亚以非法占有为目的，多次当场使用暴力胁迫手段，劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产。被告人高亚部分犯罪系中止，依法予以减轻处罚。因高亚于2011年5月9日凌晨持刀行抢得逞后，又于次日凌晨实施持刀抢劫行为，虽在被害人的哀求下自动放弃了犯罪，但应当认定情节恶劣，对其不应免除处罚。被告人高亚到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；主动退赔赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照刑法第二百六十三条第（四）项、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，于2011年8月31日作出判决：一、被告人高亚犯抢劫罪，判处有期徒刑7年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币7000元；二、将从被告人高亚处追缴及高亚退赔的赃款共计人民币4900元发还给各被害人。
一审宣判后，高亚不服，提出上诉。上诉人高亚对一审认定的事实及证据均无异议，但提出本案第二节抢劫系犯罪中止，应当免除处罚；原判量刑过重。其辩护人提出：（1）本案第二节抢劫系犯罪中止，未造成损害，应当免除处罚；（2）高亚应受刑事处罚的抢劫是二次，故本案不属于多次抢劫，不应适用抢劫罪的加重处罚情节；（3）原判量刑过重，高亚到案后主动交代部分犯罪事实，认罪态度较好，且有退赃情节，建议二审法院从轻、减轻处罚。
上海市第一中级人民法院经审理认为，上诉人高亚以非法占有为目的，采用暴力、胁迫方法，当场劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，其中部分抢劫行为系犯罪中止，且未造成损害，依法应当免除处罚。高亚到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；在家属的帮助下退赔赃款，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。据此，依照刑法第二百六十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条，及刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项之规定，于2011年12月29日作出判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2011）徐刑初字第550号刑事判决第二项，即将从被告人高亚处追缴及高亚退赔的赃款共计人民币4900元发还给各被害人；作案工具予以没收。二、撤销上海市徐汇区人民法院（2011）徐刑初字第550号刑事判决第一项，即被告人高亚犯抢劫罪，判处有期徒刑7年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币7000元。三、上诉人高亚犯抢劫罪，判处有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币4000元。
【法理评析】
一、犯罪中止是否应当免除处罚的标准是有无造成刑法意义上的损害
根据刑法第二十四条第二款的规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚，故对于中止犯是否免除处罚的依据在于行为人的行为有无造成损害。而对于造成损害的理解，理论界主要有三种观点。第一种观点认为，造成损害应理解为造成了一定的危害结果，但没有造成行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。①第二种观点认为，所谓没有造成损害是指没有造成任何危害后果。②第三种观点认为，造成除既遂的法定危害结果之外的一切损害结果，可分为有形的物质损害和无形的精神损害。③
笔者认为，上述几种观点均值得商榷。第一、二种观点将刑法第二十四条第二款中的损害与刑法理论上的危害结果相等同是不妥的，因为根据刑法理论的一般观点，危害结果存在于一切犯罪之中，任何犯罪行为一经实施就会造成广义的危害结果，就可以对刑法所保护的社会关系造成广义上的损害，都存在有形或无形、直接或间接的危害结果，故如果将犯罪中止中的损害等同于任何危害结果，犯罪中止制度将名存实亡，对犯罪中止是否造成损害也就没有区分的必要性和可能性了。上述第三种观点也有失偏颇，不符合刑事立法的宗旨。1979年刑法对中止犯的处罚原则规定的过于抽象，没有明确规定适用减轻处罚或免除处罚的具体条件，不利于司法操作，导致中止犯承担刑事责任的结果具有不确定性。现行刑法为弥补这一缺陷，给司法实践提供客观且明确的操作标准，以是否造成损害作为对中止犯减轻或免除处罚的区分依据，故这里的损害不能包括无形的、非物质的、难以具体测量的危害结果，如被害人的恐惧感等。就抢劫犯罪而言，其基本特征是行为人利用暴力或胁迫手段对被害人造成精神上的强制，从而达到劫取他人钱财的目的。如果将被害人的恐惧感等也认定为刑法意义上的损害，则犯罪中止制度在抢劫罪中将不复存在。
笔者认为，对犯罪中止所造成的损害应从刑法意义上理解，必须达到一定质和量的要求。就质而言应指物质性的损害，就量而言是必须达到相当的社会危害性程度，即行为人的行为所触犯的本罪名以外的刑法所规定的作为其他犯罪的构成要件的危害结果。因为：首先，刑罚应当具有谦抑性。“按照刑罚理性统一性对犯罪的理性规定，只有既具有严重社会危害性即应受刑罚惩罚性又具有应受刑罚遏制性的行为才可发动刑罚”①，即只有行为人的行为具有严重社会危害性这一实质要件时，才能被纳入刑法的处罚范围。其次，刑罚应当具有相当性。刑罚本质上是一种恶，质和量决定着刑罚是否发动，只有这种恶是制止犯罪所必要的时候才是正当和必要的。最后，刑罚应当具有补充性。刑法作为保障社会安全的最后一道屏障，是社会其他调整、制裁方法的最后补充，而不能过分扩展以至于侵蚀其他法律的调整领域。如果仅仅造成了民法意义上的损害，而没有达到严重的社会危害性要求，可以通过民事赔偿等途径予以解决。
本案中，高亚在对被害人封某某实施抢劫的过程中，因为被害人求饶而不忍下手，在能够完成抢劫行为的情形下主动放弃了犯罪，符合犯罪中止的成立条件。由于在该节犯罪中，高亚既未劫走营业款，也未造成被害人的人身伤害，属于没有造成损害的犯罪中止，故依法应当免除处罚。一审法院以高亚抢劫犯罪情节恶劣为由而未对其第二节犯罪事实免除处罚，缺乏法律依据。
二、应当免除处罚的犯罪中止不应计入多次抢劫的次数
最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第3条规定，对于多次的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。根据上述司法解释，有观点认为立法者规定多次抢劫的要旨，在于关注犯罪的次数，而不是犯罪的形态，因此抢劫预备、未遂、中止等未完成形态并不影响多次抢劫的认定。②
笔者认为，对于刑法规定的多次抢劫应当从严掌握，应以多次抢劫中的每一次抢劫均构成犯罪且应当处以刑罚为要件，而不应包括应当免除处罚的犯罪中止。因为如果将该种情形计入多次抢劫，将会带来如下问题：
第一，处罚上的矛盾。对于没有造成损害的犯罪中止，依据刑法总则规定应当免除处罚，而多次抢劫依据刑法分则规定应当加重处罚，如果将应当免除处罚的犯罪中止计入多次抢劫的次数，法官将面临量刑上的困惑。举例而言，如果行为人的三次抢劫行为均构成未造成损害的犯罪中止，根据免予刑事处罚的规定，对中止犯不能启动刑罚，此种情形下刑罚量为零。但如果根据多次抢劫的认定规则，因为三次即为多次，则不但需启动刑罚，且刑罚量应为10年以上，显然前后矛盾。有观点认为，此种情形下可以先按照抢劫次数认定中止犯的刑罚为10年以上，再根据中止犯的处罚原则免予刑事处罚，刑罚量再归于零。笔者认为，对行为人的刑罚量从10年以上再回归为零，恰恰说明了未造成损害的犯罪中止对多次抢劫在量刑上毫无影响，且如此“绕行一周”量刑显然没有必要。更为复杂的情形如本案，三次抢劫中二次为既遂、一次为未造成损害的犯罪中止，如果按多次抢劫的规则，则应对行为人判处10年以上有期徒刑，在此情形下如何在量刑上体现对未造成损害的犯罪中止应免予刑事处罚的规定呢？有观点认为，根据刑法的谦抑精神和司法的可操作性原则，在此种情形下可以对被告人从轻或减轻处罚。
笔者不赞同该种观点。首先，法律明确规定对未造成损害的中止犯应当免除处罚，对造成损害的应当减轻处罚，上述做法突破了立法规定。其次，对应当免除处罚的犯罪中止减轻或从轻处罚反而加重了对被告人的处罚，恰恰没有体现刑法的谦抑精神。最后，将未造成损害的犯罪中止从多次抢劫中予以分离，不计入多次抢劫的次数，才能体现对中止犯免除处罚的法律规定，才是对司法可操作性原则的合理诠释。
第二，逻辑上的悖论。如果将应当免除处罚的犯罪中止计入多次抢劫的次数，其逻辑原理是根据“多次抢劫是指抢劫三次以上”的大前提和“对于多次的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪”的小前提，可以推导出“行为人实施三次以上均构成犯罪的抢劫行为即成立多次抢劫”的结论。笔者认为，《意见》的规定并不能推导出上述结论，这一推理过程存在明显的错误。因为根据逻辑推理规则，原命题成立，其逆命题未必成立。“多次抢劫是指抢劫三次以上”的命题不能推出“抢劫三次以上就是多次抢劫”的结论。“抢劫三次以上”是“多次抢劫”的必要条件，而非充要条件。同理，“多次抢劫的认定应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提”这一命题并不能推导出“构成抢劫犯罪的每一次抢劫行为均应计入多次抢劫之中”的结论。虽然《意见》第3条规定，对于多次抢劫的认定应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，但每一次构成犯罪的抢劫行为却未必都应该计入多次抢劫之中，如构成犯罪却依法应当免除处罚的犯罪中止就不宜一概计入。同样根据逻辑推理规则，原命题成立，其逆否命题一定成立。根据《意见》的上述规定，我们能够得出的结论仅仅是“不构成犯罪的抢劫行为，就不能认定为多次抢劫中的一次”和“构成犯罪的抢劫行为不足三次则不成立多次抢劫”。
第三，体系上的紊乱。从刑法解释论角度看，对于一个法条并列规定的多项内容，一般应当作出同类解释，亦即应当认为抢劫八种加重处罚情节在社会危害性及程度上大体具有相当性或者相似性。①而从抢劫罪的其他几种加重情节所具有的社会危害性上看，对多次抢劫进行限制解释，不仅充分体现了刑法严格解释的精神，而且有利于法律体系的统一。如以危害最为直观且易于量化的抢劫数额巨大和抢劫致人重伤、死亡为参照，应当免除处罚的中止犯完全不具有抢劫数额巨大和抢劫致人重伤、死亡对社会造成危害的相当度。在此情形下，将应当免除处罚的犯罪中止计入多次抢劫的次数，将进一步加剧抢劫罪中几种加重情节之间刑罚配置的失衡和法律体系的紊乱。
第四，价值上的冲突。中止行为在本质上表明行为人主观恶性程度减弱，多次抢劫却重在揭示行为人的人身危险性趋重的特质，二者明显不相吻合。从特殊预防的刑罚目的来看，刑法设定多次抢劫是为了惩治人身危险性较大的惯犯、常习犯，而应当免除处罚的中止犯并不能充分体现出行为人人身危险性较大这一特性，惯犯、常习犯的客观特征也不明显。从一般预防的目的来看，刑法设定多次犯罪的目的是威慑他人，减少犯罪，如果将应当免除处罚的中止犯纳入多次抢劫的次数，将会切断犯罪人后退的金桥，导致犯罪人无法回头，无法弃恶从善，不利于减少犯罪。而且，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。应当免除处罚的中止犯通常具有情节较轻、社会危害性较小等特征，故将其一并纳入多次犯罪之中予以严惩，也不符合宽严相济刑事政策的精神。
被告人高亚第二节的抢劫行为系犯罪中止，且未造成损害，依法应当免除处罚；应当免除处罚的犯罪中止不应计入多次抢劫的次数，则高亚不成立多次抢劫，应处3年以上10年以下有期徒刑。据此，二审法院根据上诉人高亚的犯罪性质、情节及对社会的危害程度等，综合考虑其坦白、退赃、悔罪表现等从轻处罚因素，对其依法判处有期徒刑4年6个月是正确且适当的。
（作者单位：上海市第一中级人民法院）
①张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第268页。
②马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第488页。
③魏茂庆：《犯罪中止论》，中国政法大学2002年硕士学位论文，第57页。
①邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版，第146页。
②万鄂湘、张军主编：《最新刑事法律文件解读》（第3辑），人民法院出版社2005年版，第86页。
①黄祥青：“论抢劫罪情节加重犯的认定思路与方法”，载《政治与法律》2005年第6期。
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