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【201222012】有偿转让QQ号码后又通过申诉途径取回构成盗窃罪
文/马青峰（二审主审法官） 贾毅飞
■案号一审：（2011）二七刑初字第201号二审：（2011）郑刑二终字第251号
【案情】
2010年7月10日13时许，被告人吕亚金在郑州市二七区航海路与京广路交叉口汽车客运总站自称名叫杨宁宁，以4500元的价格将自己的QQ号码卖给被害人张培顺。
2010年7月12日，吕亚金用办公室内的电脑，通过QQ网站申诉的手段将该QQ号码索回。公安机关接被害人报案后，于2010年7月27日将吕亚金抓获，后吕亚金退还赃款。
【审判】
一审法院河南省郑州市二七区人民法院审理认为：QQ号码在现实中已成为流行的网络通信方式，根据全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第四条第（二）项的规定，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的，依照刑法有关规定追究刑事责任。吕亚金在明知QQ号码已转让给他人的情况下，又通过向网站申诉的手段将该QQ号索回，使拥有该QQ号码的用户无法使用，吕亚金的行为侵犯了公民通信自由和通信秘密，情节严重，其行为已构成侵犯通信自由罪。同时，二七区人民法院认为，依照我国法律规定，盗窃罪的犯罪对象是公私财产，但我国相关法律尚未将QQ号码等虚拟财产纳入刑法保护的财产之列，QQ号码不属于刑法意义上的财产保护对象。因此，公诉机关对吕亚金提出盗窃罪的指控，指控罪名所涉及犯罪对象与法律规定不符，因此吕亚金的行为不构成盗窃罪，而应认定为侵犯通信自由罪。同时考虑吕亚金认罪态度较好、退还被害人损失及取得被害人谅解等情节，依照刑法第二百五十二条，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款，及全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第四条第（二）项及最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第176条第（2）项之规定，以吕亚金犯侵犯通信自由罪，判处拘役4个月，缓刑6个月。
一审宣判后，郑州市二七区人民检察院提出抗诉。抗诉意见称：吕亚金的行为同时触犯了盗窃罪和侵犯通信自由罪，应当按盗窃罪定罪处罚。郑州市人民检察院支持二七区人民检察院的抗诉意见。
二审法院郑州市中级人民法院查明的事实及证据与一审相同。
二审法院认为：吕亚金将QQ号码有偿转让给被害人后又通过向腾讯申诉的方法将该号码取回，其行为对于被害人来说是秘密的方式，且此时盗窃的对象已经物化为转让QQ号码所得的4500元，符合盗窃罪的构成要件。同时其主观目的就是拿回该QQ号码，而不是刻意去侵犯被害人的通信自由，因此应将此行为定性为盗窃罪。基于此认识，二审法院综合考虑吕亚金归案后认罪态度较好，且退赔被害人损失并取得被害人谅解等情节，以盗窃罪，判处吕亚金有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币2000元。
【评析】
随着信息技术的发展，出现了越来越多的虚拟财产，如QQ号码、网络游戏账号、网络游戏装备、购物网站账号和积分、网络团购优惠券等等，虚拟财产的价值性越来越受到关注，有些国家和地区已经明确将其列在刑法所保护的财产范围之内。如我国台湾地区“法务部”在2001年11月23日作出“（90）法检决字第039030号”函释：“线上游戏之账号角色及宝物资料，均系以电磁记录之方式储存于游戏服务器，游戏账号所有人对于角色及宝物之电磁记录拥有支配权，可任意处分或移转角色及宝物，又上述角色及宝物虽为虚拟，然于现实世界中均有一定之财产价值，玩家可通过网络拍卖和交换，与现实世界之财物并无不同，故线上游戏之角色及宝物似无不得作为刑法之盗窃罪或诈欺罪保护客体之理由。”虚拟财产对使用它的人来说，是一种客观存在且完全在其掌控之中的财产，如果将此类虚拟财产排除在刑法保护之外，显然对于使用或者持有此类虚拟财产的人来说是不公平的，且无法对侵犯虚拟财产的行为进行打击，从长远来看，不利于网络经济和电子商务的发展。尽管一部分虚拟财产在原始取得之时可能是免费的，但在其所有人将其进行有对价的转让时，该虚拟财产就具有财产的属性，因此，其同一般公私财产没有本质区别，可以成为盗窃罪的犯罪对象。
同时，我国刑法对财产的界定，并没有明确排斥虚拟财产，刑法第九十二条规定：本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。从第（四）项中“其他财产”可以看出，这是立法者在知晓立法不能完全列举财产形态的情况下所做的一种立法技术处理，其目的就是将更多的财产形态包容到刑法意义的财产范围当中。没有充分且明确的法律依据就将虚拟财产排除在刑法所保护财产范围之外是不合适的。
本案中，被害人从被告人处购买QQ号码时支付了4500元，在此情况下，该QQ号码的价值已经物化为4500元，其可以成为盗窃罪的犯罪对象，其所包涵的价值利益可以成为盗窃罪的犯罪客体；另外，被告人采取在被害人不知情之情形下，向腾讯公司申诉、修改密码的方法将该号码盗回，主观方面表现为直接故意，客观方面实施了相对被害人来说秘密的方式窃得了财物。尽管该行为也涉嫌侵犯了被害人的通信自由，但对照刑法第二百五十二条之规定，其行为并不属于隐匿、毁弃或非法开拆他人信件的行为，况且即使隐匿、毁弃或非法开拆他人信件，也只有情节严重才能以侵犯通信自由罪定罪处罚，本案中被告人的行为并没有对被害人之通信自由造成情节严重的侵犯，因此对被告人不宜按照侵犯通信自由罪定罪处罚。
本案在办理过程当中还出现了另外两种意见，一是构成诈骗罪；二是属于合同纠纷，不构成犯罪。关于构成诈骗罪的意见，关键是没有证据支持。如果有证据证明被告人在事前就预谋先把QQ号码卖出去，然后再通过申诉的手段取回，那么认定构成诈骗罪没有问题。但从被告人供述和其他证据来看，无法证明被告人是出于诈骗的故意而出卖QQ号码。仅从被告人使用杨宁宁的假名字出售QQ号码，并供述“我本人想试试如果能盗回来就不给张培顺了，这样既得了4500元，QQ号也弄回来了”，无法认定被告人是出于诈骗的故意，因此本案中不能认定被告人构成诈骗罪。
关于认为本案属于合同纠纷，不构成犯罪的意见，关键是要分析是否发生合同纠纷以及纠纷出现的原因。一般而言，在合同纠纷发生之前，合同各方当事人对某个与履行合同相关的问题会产生分歧并针对此问题进行沟通，在沟通无果的情况下，才会出现纠纷。即使不进行沟通，合同纠纷的存在也应以分歧的存在或者与履行合同有关联的某些问题比如经营状况恶化，导致履行合同出现困难等等因素的出现为前提，否则纠纷就无从谈起。从本案的各项证据中并不能看出被告人和被害人对于转让QQ号码的合同在认识上和履行上存在分歧，被告人是出于侵财的目的通过申诉的方式索回QQ号码，且不愿意退还被害人钱款，因此被告人的行为应当认定为犯罪，而不是合同纠纷。至于其犯罪行为社会危害性的大小，则是在量刑当中应考量的对象。
综上所述，二审法院以盗窃罪判处被告人吕亚金有期徒刑6个月，缓期1年执行，并处罚金2000元是适当的。
（作者单位：河南省郑州市中级人民法院）
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