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【201220066】侵犯著作权犯罪非法经营数额以及犯罪停止形态的认定
文/但斌（二审主审法官） 陈其琨
【裁判要旨】
在侵犯著作权案中，不管是已销售情形还是未销售情形，非法经营数额的内涵应是不变的。既然已销售情形，非法经营数额是按照实际销售价格计算，即全部违法收入；那么未销售情形，非法经营数额即是应得的全部违法收入。侵犯著作权罪不以造成被侵权人损害为构成要件，只要完成了复制或发行行为，就应当认定行为构成既遂。即便是既复制又发行行为，行为人只要完成其中的复制行为，就应当认定构成既遂。
■案号一审：（2007）雨刑初字第378号二审：（2007）长中刑二终字第0263号
【案情】
2005年初，被告人梁云开始联系某印务有限公司、某地下印刷厂印制盗版书籍。2005年4月至2006年4月间，梁云没有提供任何准印手续到胡某任法人代表的某印务有限公司印刷书籍，负责该业务的公司常务副总经理符某在承印之前将印制盗版书的情况向胡某进行汇报，并征得胡某同意。
尔后，该公司为梁云印刷了《工程造价与计划控制》、《现代物流概论》、《护理学基础》等书刊共计210100册，码样共计人民币（以下币种均为人民币）7598800元。以上书籍由某印务有限公司按每个印张0.25元左右的价格负责印制装订并运至约定地点。然后，梁云租车将书运到其租赁的仓库，再由梁云对外进行销售。梁云雇佣谢某、李某、曹某等人看守仓库、收发盗版书。2006年7月，梁云雇佣梁钜广在某花园401房一起销售盗版书刊，梁钜广以老师的名义对外进行销售，先后将盗版书销售给陈某、孙某、王某等省内外客户。2007年1月25日，梁云安排李某将原仓库盗版书进行转移。当晚，李某租下新仓库后开始组织转移盗版书籍，王某为其望风。1月28日晚，李某等人正将存放在某村仓库的书籍转移至另一仓库时，被湖南省新闻出版局工作人员查获。2007年1月29日、31日和2月4日，又发现并查获了梁云存放盗版书的四个仓库。经过清点，五个仓库的盗版书籍共计268种、629958册，码样共计21006649元。
梁云及其辩护人提出如下辩护意见：
本案的非法经营额不应以侵权图书的码洋作为计算标准。根据国家新闻出版主管部门的有关批复与有关司法解释，侵犯著作权罪的非法经营额，不应简单地以侵权图书的码洋作为计算标准。起诉书虽未明确列举本案的非法经营额，但其列出了梁某库房中所查获的侵权图书的码洋与某印务有限公司所印制的侵权图书的码洋。这容易产生本案中的侵权图书的码洋即本案的非法经营额的误导。
梁云的侵犯著作权行为应属犯罪未遂。在本案中，所控侵权书籍的数量仅限于所实际查获的数量，即尚未发行的侵权书籍的数量。而结合刑法第二百一十七条和第二十三条的规定，所查获的尚未发行的侵权图书，理当认定为侵犯著作权罪未遂。侵犯著作权的行为包括复制、发行或者既复制又发行的行为，但这是犯罪成立的标准，而不是犯罪既遂的标准。在有复制、发行或者既复制又发行的行为即犯罪成立的前提下，还需进一步考察犯罪属于既遂还是未遂，而不能简单地认为，只要有复制、发行或者既复制又发行的行为之一，便构成犯罪既遂。否则，便混淆了犯罪成立与犯罪既遂的界限。侵犯著作权罪的同类客体是社会经济秩序，直接客体是个人的著作权。在侵权产品没有经发行而流入市场的前提下，社会经济秩序与个人的著作权本身均不可能受到实际的侵犯。而在客体没有受到实际侵犯的情况下，犯罪是不可能达到既遂状态的。
【审判】
湖南省长沙市雨花区人民法院认为，被告人梁云伙同他人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行侵权文字作品，情节特别严重，构成侵犯著作权罪。在共同犯罪的过程中，梁云为主组织指挥非法复制行为和发行行为，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。关于辩护人提出的本案非法经营额不应以侵权图书的码洋计算的意见予以采纳，对辩护人的其他意见不予采纳。2007年9月20日，雨花区人民法院依法判决如下：梁云犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币100万元。
被告人梁云不服，向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。2007年12月20日长沙市中级人民法院作出二审判决，对于辩护人关于梁云侵犯著作权的行为应属于犯罪未遂的意见及现有证据不足以证明涉案侵权文字作品中的419858册系梁云复制的意见，不予采纳，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案系一起比较典型的侵犯著作权案例。案中所涉及的问题主要有三类：一是非法出版419858册侵权图书事实的认定；二是非法经营数额的认定；三是犯罪停止形态的认定。这些问题常见而又复杂、疑难，因此有必要结合前文辩护观点进行逐一探讨。
（一）关于非法出版419858册侵权图书的事实认定
1．交易类犯罪在定罪证据上不以查明对向双方为要求受贿罪因为涉及非法利益或者索取意思的认定，所以只有查明对向双方（行贿人和受贿人），才能准确定罪。与受贿罪不同，绝大部分交易类犯罪，即便无法查明对向另一方（买者或卖者），只要其他证据能够形成完整证据链，足以证实犯罪事实，就可以认定为定罪证据充分。如在毒品犯罪案件中，贩毒者未必知道买毒者的具体身份，而买毒者未必知道卖毒者的具体身份，但是只要证实所携物品是毒品，行为人明知物品是毒品，毒品数量达到一定数量（个别案件中明显超过一般吸食需求量），即可认定形成完整的证据链。又如在掩饰隐瞒犯罪所得案件中，只要证实涉案物品是赃物、行为人明知是赃物、行为人购买了赃物，就可形成完整的证据链。至于行为人从何人手中购买赃物不是定罪所必然要求的证据。
将侵权文字作品交付承印者复制，交付者与承印者亦形成一种交易关系。只要证实交付者明知复制的是侵权图书，复制后的侵权图书系交付者所有或保管，即可形成复制类侵犯著作权罪的完整证据链（发行类侵犯著作权罪还需证实交付者具有发行目的）。本案负责承印的某一地下印刷厂未出具相关证据，然而这一厂家出具的证据仅能起到补强构成事实的作用。只要能够证实梁云明知其所交付复制的图书是侵权图书，复制的419858册侵权图书被藏匿在梁云所租赁的仓库内，即为梁云所有或保管，即可认定梁云构成侵犯著作权罪。
2．被告人梁云的供述不是孤证
辩护词中提到，在现有案卷中，没有任何证据印证梁云关于非法出版419858册侵权图书的犯罪事实。根据刑事诉讼法的相关规定，只有被告人的供述不能认定案件事实，因此关于非法出版图书419858册的犯罪事实不能认定。然而，从本案证据收集的情况看，认定梁云复制419858册侵权图书的证据，除了梁云的供述，还有侵权图书本身以及梁云租赁四个仓库藏匿侵权图书的相关证据。这三类证据可以形成一个基本的证据链，因此应当认定梁云非法出版419858册侵权图书的犯罪事实成立。
（二）关于侵犯著作权的非法经营数额认定
1．非法经营数额定义的体系论析最高人民法院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）将非法经营数额的概念界定为“实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”。仅仅根据这一界定，难以确定未销售情形下侵权产品的价值，究竟是按照标价还是按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
笔者认为，要准确认定哪种计算标准优先，必须结合对《知产解释》中销售金额定义的理解。根据《知产解释》的规定，销售金额是指售后所得和应得的全部违法收入。严格意义上讲，销售金额仅存在于已销售情形。然而，在商品销售案件中，普遍存在未销售情形。如若严格遵照上述定义，则必然导致许多商品销售的严重犯罪行为得不到有效认定。为解决这一立法漏洞，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪商解释》）采用了货值金额的术语，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知产意见》）第8条参照《伪商解释》也援引了货值金额的概念。货值金额与销售金额表述的只是不同时段的产品价值，货值金额用在未销售情形，而销售金额用在已销售情形，两者应当等值，减去生产、销售成本，都应当等于违法所得。
从刑法和《知产解释》的规定可知，假冒注册商标罪、侵犯著作权罪、假冒专利罪中只有非法经营数额与违法所得的概念。虽然在确定这些罪名的定罪量刑标准时没有必要使用货值金额的概念，但很明显，销售金额、货值金额与非法经营数额在价值上是等值的，违法所得加上成本也应当等于非法经营数额。销售假冒注册商标的商品罪从属于侵犯知识产权罪，《知产意见》参照《伪商解释》使用货值金额弥补销售金额所带来的漏洞，可在一定程度上印证这一结论。根据违法所得加上成本等于非法经营数额这一等式，结合《知产解释》关于“实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”这一定义，可以对非法经营数额的内涵进一步揭示为实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品所得和应得的全部违法收入。这一界定可以从已销售情形非法经营数额的认定得以佐证。不管是已销售情形还是未销售情形，非法经营数额的内涵应是不变的。既然已销售情形，非法经营数额是按照实际销售价格计算，即全部违法收入；那么未销售情形，非法经营数额即是应得的全部违法收入。
2．非法经营数额的一般认定标准
在以假充真类案件中，行为人具有假冒、欺骗消费者的故意，因此商品标价与实际销售价格落差不大。在此类案件中，严格区分按实际销售价格与标价对非法经营数额的计算影响不大。然而，在以假卖假类案件中，行为人没有假冒、欺骗消费者的故意，商品标价与实际销售价格存在特大悬差，以标价计算出的非法经营数额与按非法经营数额内涵计算出的数额相去甚远，并在直观上明显违反罪责刑相适应原则。因此，对于以假卖假类案件，应当确立实际销售价格标准优先原则。对于侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，也应区分以假充真与以假卖假两类案件，决不可一律按照被侵权产品的市场中间价格计算。对于无法查清实际销售价格的，应参照《伪商解释》的相关规定，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
3．侵犯著作权犯罪案件中非法经营数额的具体认定
实践中，非法印制盗版图书的质量和成本往往低于被侵权图书的质量和成本，因此标价往往远高于实际销售价格。如万国司法考试指导丛书，可以三折、二折甚至一折的价格买到该套盗版丛书，但该套盗版丛书的标价与被侵权丛书的价格相同。对于复制、发行这类盗版丛书的行为，在认定非法经营数额时，显然不能以其标价为计算标准。1991年1月10日国家新闻出版署《关于处理非法出版<半色曝光>一案如何计算非法经营数额的批复》（以下简称《批复》）对非法出版活动的非法经营数额的计算原则及非法印刷（兼发行）阶段数额计算方法的明确，显然考虑了实际销售价格与标价之间的现实差异。如《批复》规定：“对非法出版物的印刷、发行、销售活动的经营数额或获利数额，原则上按其所从事的印刷、发行、销售的不同阶段进行计算”；“承印者数额的计算：委印者应当交付承印者的印刷费为承印者的经营数额；这一数额减去印刷成本为获利数额”；“委印者（或委印兼发行者）数额计算：……委印后制成品未发行的，制成品总码洋的70%（或当地最低发行折扣）为经营额”。然而，《批复》对实际销售价格与标价差别程度的认识仅可适用于以假充真类型。对于以假卖假类型，按照《批复》制成品总码洋的70%标准计算出的非法经营数额，无法与非法经营数额的内涵实现对接。为此，必须明确已经查清的侵权产品的实际销售平均价格优先标价标准的原则。因此，一、二审法院采纳本案辩护人关于不应以侵权图书的码洋计算非法经营数额的意见是正确的。
（三）关于侵犯著作权罪停止形态的认定1．选择性行为犯罪的停止形态认定标准
根据刑法第二百一十七条以及《知产解释》的规定，侵犯著作权的行为包括复制、发行或者既复制又发行的行为。不管是实施了这些选择性行为中的第一类行为、第二类行为还是第三类行为，仅认定构成侵犯著作权一罪。选择性行为本身并不是犯罪成立的标准，行为人实施了其中一类行为，并不当然构成犯罪。是否构成犯罪，要看是否达到数额较大和情节严重的标准。从刑法规定分析，侵犯著作权既是一种数额犯也是一种情节犯。从《知产解释》第5条的规定可进一步得知，目前被追诉的侵犯著作权犯罪绝大多数是数额犯，因为本罪的情节严重基本上是以数字予以量化的。侵犯著作权罪不以造成被侵权人损害为构成要件，因此是一种行为犯，只要完成了复制或发行行为，就应当认定行为构成既遂。即便是既复制又发行行为，行为人只要完成其中的复制行为，就应当认定构成既遂。
2．犯罪结果、目的不是本罪停止形态的认定标准
经由上述分析，侵犯著作权是一种行为犯，不以被侵权人实际遭受损失为要件，因此侵权作品是否流入市场，只是量刑时需要酌定考虑的一个情节，而不是影响犯罪停止形态认定的情节。侵权作品虽然未流入市场，但并不等于客体没有受到侵害，从犯罪原理上讲，犯罪客体的侵害与行为是同时发生的，即行为自实施时起便对客体产生了侵害。侵犯著作权必须以营利为目的，但是即便这一目的没有实现，也不影响本罪既遂形态的认定。在刑事法领域，首次提出目的行为论的当属德国学者威尔泽尔。目的行为论主张每一个行为都有其目的。对于复合型行为，撇开终极目的不说，其行为最直接目的在于顺利完成最后环节的行为。如盗窃、抢夺枪支杀人行为，可以分解为盗窃、抢夺枪支行为和杀人行为，行为人盗窃、抢夺枪支时的目的在于顺利完成杀人行为。即便杀人行为没有最终完成，目的没有实现，但盗抢枪支行为有可能是完成的。基于刑法的特别规定，盗窃、抢夺枪支罪至少应认定为既遂。同理，既复制也发行行为，可以分解为复制行为和发行行为，对复制速度、质量以及隐蔽程度的要求最直接的目的在于顺利完成发行行为，但是基于刑法和司法解释的特别规定，对于完成复制而未完成发行的行为，应该认定复制既遂，也即侵犯著作权罪既遂。
3．量刑问题不构成对本罪停止形态认定标准的冲击
对于复制又发行行为，如果仅因为发行行为未完成，就认定侵犯著作权未遂，势必带来罪刑认定上的不公。例如，甲某与乙某共谋复制一批侵权图书，乙事先声明不参与发行。甲、乙共同复制完该批侵权图书后，乙退出。甲在发行该批侵权图书的过程中被抓。本案辩护人提出，甲应认定侵犯著作权罪未遂，而根据司法解释的规定乙应认定侵犯著作权罪既遂，此中不公不言自明。量刑不公的原因是多方面的，应当通过多方面途径解决，而不应因为具体量刑不公而否及犯罪停止形态的一般原理。
4．仅参与发行而未参与复制行为共犯的停止形态认定
对于共同犯罪，特别是复合型共同犯罪，并不要求共犯的犯罪停止形态一致。如甲、乙共同预谋以驾驶汽车方法撞死丙。甲、乙进入驾驶室后，乙突然反悔，在紧急情况下抓住方向盘不放，结果使汽车擦着丙的身体驶过，仅造成丙轻伤。甲的行为构成故意杀人罪（未遂），而乙的行为构成故意杀人罪（中止）。对于仅参与发行而未参与复制行为的共犯，应按单个发行行为的停止形态认定标准认定犯罪停止形态。同理，对于仅参与复制而不参与发行行为的共犯，应按照单个复制行为的停止形态认定标准认定犯罪形态。本案被告人梁钜广的犯罪行为的停止形态，应根据其发行行为认定其犯罪停止形态，不可为了追求共犯停止形态的统一而忽视了单个行为的特殊性。
将本案被告人梁云侵犯著作权罪的停止形态认定为既遂，是基于刑法及司法解释的特别规定，不能以既遂后不存在共犯的一般原理推翻一、二审法院对梁云犯罪停止形态的认定。未遂之后一般不存在中止形态，然而，无论在理论上和实践上一般原则总会有例外。如停止能够重复实施的侵害行为。根据一般的原理，行为人实施完侵害行为之后，如果发生了意志以外的原因而未得逞，则行为构成未遂。与国外不同，在我国刑法语境中，未遂与中止是非此即彼的，一般情况下犯罪停止在未遂状态就不可能再停止在中止状态。然而，停止能够重复侵害的行为，主流观点认为应认定为犯罪中止，即其停止形态由未遂变为了中止。假如梁云在侵权图书被查获前自动销毁了侵权图书或者因自首而自动交出了所复制的侵权图书，其行为能否认定为犯罪中止值得进一步研究。
（作者单位：人民法院报社最高人民法院）
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