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【201220058】见危不助的消极不作为可与积极作为构成事中共犯
文/褚玉兰 李晓杰
【要点提示】
消极不作为行为与积极作为行为是否能够成立共同犯罪，如何进行认定，其与道德层面上见危不助的行为如何作出正确区分，笔者认为需要重点把握三个方面的内容：一是消极不作为行为与危害后果的发生是否具备刑法上的因果关系；二是消极不作为与积极作为之间是否具备共同犯罪中的共同故意和共同行为；三是如何准确评价消极不作为行为在共同犯罪中所起的作用，然后方能依法作出裁判。
■案号一审：（2011）奉刑初字第879号
【案情简介】
公诉机关：上海市奉贤区人民检察院。
被告人：徐汉坤。
被告人：陈玉松（系被告人徐汉坤姨夫）。
上海市奉贤区人民检察院指控，2011年6月2日23时许，被告人徐汉坤事先将被害人陈某带至上海市奉贤区柘林镇胡桥村窑桥318号被告人陈玉松暂住地，采用打耳光、按压等手段强行与被害人陈某发生性关系。其间，被害人陈某反抗并向在同一房间内的被告人陈玉松求救，被告人陈玉松放任不管，致使被告人徐汉坤强奸得逞。公诉机关认为，被告人徐汉坤、陈玉松的行为已构成强奸罪。
庭审中，被告人徐汉坤对强奸罪的罪名和犯罪事实无异议。被告人陈玉松辩称其没有实施和帮助被告人徐汉坤实施强奸的行为，反而对被告人徐汉坤的行为进行了口头劝阻，故认为公诉机关指控其犯强奸罪不能成立。
上海市奉贤区人民法院经审理查明，2011年6月2日上午，被告人徐汉坤将被害人陈某带至本市奉贤区柘林镇胡桥村窑桥318号被告人陈玉松的暂住地。当天晚上11时许，被告人徐汉坤采用打耳光、按压身体等手段强行与被害人陈某发生性关系。其间，被害人陈某反抗并多次向在同一房间内睡在另一张床上的被告人陈玉松求救，被告人陈玉松仅对被告人徐汉坤作一般言词劝阻，之后即对被告人徐汉坤继续实施的强奸行为听之任之，致使强奸行为得逞。
【审判结论】
上海市奉贤区人民法院经审理认为，被告人徐汉坤违背妇女意志，采用暴力手段，强行与妇女发生性关系，其行为已触犯刑法第二百三十六条第一款之规定，构成强奸罪。被告人陈玉松留宿被告人徐汉坤和被害人与其同房居住，两床间仅有布帘相隔，作为房间提供者，被告人陈玉松负有相应的安全保障义务；作为被告人徐汉坤的长辈亲属，被告人陈玉松负有约束晚辈不当行为的责任。作为被害人当时唯一的求助对象，在其人身未受到暴力胁迫、实施救助不会损害自身权利，且有救助的能力时，被告人陈玉松并未积极履行上述义务与责任，致使被告人徐汉坤的强奸行为得以实行完毕，该消极不作为行为与被害人的性自由权遭受侵害具有刑法上的因果关系。在主观方面，虽然被告人陈玉松与被告人徐汉坤并未实施强奸的事前通谋，但在被害人明确向陈求救以后，陈仅以言辞稍微制止，其后便任由徐肆意实施奸淫行为，对事态的发展持听之任之的放任态度，具有间接故意，构成共犯关系上的事中故意。因此，被告人陈玉松与被告人徐汉坤构成强奸罪的共犯。被告人徐汉坤直接实施了强奸行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。鉴于被告人徐汉坤在庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人陈玉松为强奸行为提供帮助，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依照刑法第二十七条之规定，并根据其犯罪情节，依法可对其免除处罚。
为严肃国家法制，保障妇女的性权利不受侵犯，依照刑法第二百三十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条之规定，判决：一、被告人徐汉坤犯强奸罪，判处有期徒刑3年六个月；二、被告人陈玉松犯强奸罪，免予刑事处罚。
一审宣判以后，两名被告人没有提出上诉，检察机关没有提出抗诉，一审判决发生法律效力。
【评析意见】
本案中，对徐汉坤犯罪行为构成强奸罪并无争议，在此也不再赘述。但被告人陈玉松犯罪行为是否构成强奸罪存有争议，即如何对陈玉松的消极不作为行为予以刑法上的评价。笔者认为实践中如何认定消极不作为行为与积极作为行为成立共同犯罪，以及与道德层面上见危不助的行为如何作出正确区分，需要重点把握三个方面的内容：一是消极不作为行为与危害后果的发生是否具备刑法上的因果关系；二是消极不作为与积极作为之间是否具备共同犯罪中的共同故意和共同行为；三是如何准确评价消极不作为行为在共同犯罪中所起的作用，并依法作出裁判。
一、不作为行为与犯罪危害后果之间必须具备刑法上的因果关系
因果关系是认定犯罪和解决行为人承担刑事责任的客观基础。在刑法学上，所谓不作为犯罪的因果关系，是指存在于不作为与它所造成的危害结果之间的一种内在的、本质的、合乎规律的引起与被引起的联系。不作为犯罪因果关系的考察对象同作为犯罪不完全相同。不作为犯罪因果关系即不履行特定的作为义务的行为与社会危害结果之间的因果联系。此种不作为因果关系与特定的作为义务紧密相联。换言之，只有与特定作为义务有联系的不作为行为及其危害结果，才是刑法因果关系所要研究的内容，否则就会不当扩大不作为犯罪因果关系的研究范围。本案中被告人陈玉松的消极不作为行为与被害人的性自由权遭受侵害具有刑法上的因果关系。
（一）被告人陈玉松对危害结果的发生负有特定的避免义务
不作为的因果关系是以行为人的特定义务为前提的，法律对不作为犯罪的主体要求更高，除了需要具备一般主体的条件外，还必须是有特定义务的人。在不作为犯罪中，引起危害社会结果发生的原因，除了行为人不履行特定的作为义务之外，还包括自然力或他人的行为。也就是说，在行为人不作为之前或者同时，在客观上已经存在着或潜在着产生危害社会结果的因果链条。而行为人作为的义务，也正是阻止或破坏这种因果链的义务。不作为的原因力就在于它应当阻止而没有阻止事物向危险方向发展，以至于引起了危害结果的发生。如巡逻警察在遇到歹徒行凶杀人时，没有阻止救人，最终人被杀害。在这里，引起危害社会结果发生的原因，除了巡逻警察不履行特定的作为义务之外，还包括行凶歹徒的杀人行为。本案中被告人陈玉松留宿被告人徐汉坤和被害人与其同房居住，两床间仅有布帘相隔，作为房间提供者，被告人陈玉松负有相应的安全保障义务；作为被告人徐汉坤的长辈亲属，被告人陈玉松亦负有约束晚辈不当行为的责任。在被告人徐汉坤实施强奸行为时，其当然具有阻止危害后果发生的义务，这种特定义务来源的种类应当属于法律行为引起的作为义务。就本案而言，我们在评价何为法律明文规定的义务和法律行为引起的作为义务时，不应当狭义地理解为仅指刑法上的规定或仅限于刑事法律行为。该法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为，若一定法律行为产生了某种积极义务，行为人不履行该义务就会使刑法所保护的特定利益受到威胁或侵害，则该义务就成为不作为犯罪的义务来源。在我国现阶段，产生作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿行为两种。
本案中被告人陈玉松，作为房间的提供者和管理者，对一定空间内具有安全保障义务，系民法上的义务体现。正是由于其没有履行这项义务，才使刑法所保护的妇女的性自由权利受到侵害。
（二）被告人陈玉松具有履行义务防止危害后果发生的能力
不作为的因果关系，以行为人有能力实施某种行为而不予实施为成立条件，这是不作为能够对于危害结果形成原因力的关键因素。所谓能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，即有履行义务的实际可能性。虽然行为人负有特定义务，但他缺乏足够能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务，不构成刑法上的不作为。再比如，巡逻警察在遇到歹徒行凶杀人时，如果其自身也被歹徒控制或者束缚，虽具有阻止杀人的义务，但没有实施阻止行为的能力，也不构成犯罪。本案中，被告人陈玉松作为被害人当时唯一的求助对象，其具有完全的刑事责任能力，对于被害人的救助行为有足够的认识与判断，在其人身未受到暴力胁迫、实施救助不会损害自身权利，且有救助的能力时，被告人陈玉松并未积极履行上述义务与责任，仅仅是以言辞稍加制止，对事态的发展持听之任之的放任态度，任由被告人徐汉坤肆意实施奸淫行为。
（三）由于被告人陈玉松没有履行特定的作为义务引起被害人遭受奸淫的危害结果
如前文所述，在不作为犯中，引起危害社会结果发生的，除了行为人不履行特定的作为义务外，通常还存在着某种自然力或者他人行为的作用。这种对社会有害的因果锁链，恰是行为人特定作为义务的对象。一般来说，危害结果既包括造成实际的危害结果，也包括造成现实威胁。如对于不作为的杀人罪，和作为的杀人罪一样属于结果犯；而不作为的放火罪，和作为的放火罪一样，属于危险犯。本案中不作为犯就属于比较典型的结果犯。危害后果也属于实际的危害结果，即被告人陈玉松没有履行特定的作为义务致使被害人的性自由权最终遭受损害。因此，消极不作为行为与犯罪危害后果的发生是否具备刑法上的因果关系，也即是否具备行为的违法性和社会危害性，是实践中判断不作为行为是否构成犯罪的关键因素，也是本案与道德层面上见危不助情形的本质区别。
二、不作为行为与积极作为行为必须具备共同故意和共同行为
（一）主观方面上具备认识的共同性
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同故意是共同犯罪主观方面的必备条件，是共同犯罪人承担刑事责任的主观基础。但何为共同故意？一般来说，共同故意是各共同犯罪人通过意思联络，知道自己是和他人配合共同实施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。各共同犯罪人对他们共同的行为所造成的危害结果必须有所认识。就本案而言，也有观点认为两被告人属片面共犯，即被告人徐汉坤实施强奸行为时，没有与被告人陈玉松进行事前的通谋，但被告人陈玉松对被告人徐汉坤的犯罪行为有足够的判断，而未加制止，采取了放任的态度，属于片面的合意。笔者认为，被告人主观上具有共同犯罪的故意，并非片面的合意。因为，两被告人在主观上存在相互的认识，这种认识虽无通谋但却是全面的。被告人徐汉坤欲与被害人强行发生性关系，其主观上是积极追求的，其也认识到被告人陈玉松的不加制止实际上坚定了、助长了其实施犯罪的主观恶意。被告人陈玉松对被告人徐汉坤的犯罪行为有能力进行判断，也有明确的认识，却未能采取有效措施加以制止，足以说明该两被告人的主观认识是相互的、明确的、有恶意的。本案中被告人陈玉松在被害人明确向其求救后，仅有言语稍加制止，其后便任由被告人徐汉坤实施奸淫行为，对事态的发展持听之任之的放任态度，具有间接故意，构成共同关系上的事中故意。
（二）客观方面上具备行为的相关性
各共同犯罪人之间除了必须具备认识的共同性之外，还必须具备行为的相关性。只有这两者同时兼备，才能成立共同犯罪。如果没有这种认识上的共同性或者行为上的相关性，都不能构成共同犯罪。具体来说，各共同犯罪人不论其分工如何、参与程度如何，其行为针对同一犯罪活动，彼此相互联系、相互配合、相互补充，形成一个统一的犯罪活动的整体，各共同犯罪人的行为都是共同犯罪行为的一个有机组成部分。从行为的表现形式上看，可以是共同作为、共同不作为、一方作为与另一方不作为。本案中，两被告人的积极作为行为与消极不作为行为具有相关性，形成了共同犯罪的统一整体。间接故意与直接故意的共同犯罪的成立，在客观上只要具备行为上的相关性就已经足够，而不需要像共同的直接故意犯罪那样，必须具备共同的犯罪目的、共同的犯罪结果才能成立，这是由间接故意的共同犯罪的特殊性决定的，这样才能准确、及时地打击共同犯罪分子。
（三）共同犯罪中积极作为者与消极不作为者的地位和作用并不相同
从共同犯罪的行为属性而言，在共同犯罪的各个行为人中，有的对于犯罪事实具有直接重要的关系，其行为足以独立完成犯罪，处于主体的地位，有的对于犯罪事实有轻微的因果关系，不具有独立性质，附属于其他犯罪人而得以存在，是从属犯。作为者的态度决定着是否侵害犯罪客体，作为者处于主动地位，而不作为者的不作为态度是以作为者违法犯罪为前提，在犯罪客观方面上或刑事违法性上都应当评价为对作为者的侵害行为的促进。也就是说，在作为与不作为相结合的场合，一般来说，作为者能够单独地实现对犯罪客体的侵害，不作为者一般情况下则不能直接侵害犯罪客体。因此，应将作为者认定为正犯，不作为者认定为帮助犯。因为，帮助行为使正犯者的实行行为更为容易，既可以是有形的，也可以是无形的；既可以是作为，也可以是不作为。概言之，在法律上，对正犯的犯罪行为具有防止义务的人，故意不履行该义务的，就是不作为的帮助犯。本案中，被告人陈玉松的不作为犯罪行为从属于被告人徐汉坤的强奸行为而存在，是帮助犯，具有从属性，在共同犯罪中起到辅助作用，系从犯，即为被告人陈玉松得以从宽处理的理论和法律依据。
三、恰当的量刑必须正确评价不作为行为在共同犯罪中的作用
（一）共同犯罪仍需坚持部分行为全部责任的处罚原则
共同犯罪是一种特殊的危害社会的行为，其特殊性首先体现在犯罪的共同性，这是共同犯罪区别于单个人犯罪的主要特点，其中某个人的行为单独来看往往并不构成犯罪，数人的共同行为才是符合刑法规定的犯罪构成行为。关于强奸共同犯罪中理论上存在亲手犯的观点，亲手犯通常是指必须由正犯亲自实施实行行为，主体与行为之间具有不可分割性或不可替代性是亲手犯的核心内容。理论上普遍认为强奸罪、脱逃罪等属于典型的亲手犯，每个实行行为人都具有不可替代性。据此，有学者认为：性犯罪具有自然的生物属性，无论多少人共同实施性犯罪，一个人的犯罪目的的实现并不能代表他人犯罪目的已经实现。以此认定，强奸罪中，性交行为是行为人的目的行为，此行为必须亲身实施且具有不可替代性，因此，在强奸罪中也应坚持亲手犯理论，并严格区分共犯的既、未遂。笔者认为，这种观点存在以下误区：一是共同犯罪的特点决定了部分行为全部责任原则的必要性。本案中，陈玉松的行为从个体来看确实是没有实施强奸行为，但法律以强奸罪（既遂）论处的原因是，刑法充分考虑到共同犯罪的特殊性在于它比单独犯罪的危害程度更为严重。共同犯罪中，各共犯从共同的意思联络到犯罪完毕，相互支持，相互作用，客观上鼓励了共犯人实施并完成犯罪行为的决心。二是承认共同犯罪中存在部分未完成形态会存在不合理现象。在存在帮助犯的强奸罪中，帮助犯帮助另一人实施强奸行为，帮助犯与该实行犯均为强奸罪（既遂）的观点已被理论和实践所接受。如按照亲手犯共同犯罪中，没有亲手将犯罪行为实施完毕的人，不成立犯罪既遂的观点，同样是共同强奸犯罪，却出现了全部既遂和部分既遂两种判决，令人无法理解。再按此逻辑，如果要求每个共同犯罪人均与妇女强行发生性行为才是既遂，那就排除了妇女参与强奸犯罪并达到既遂的可能性。这同样是令人无法理解的。
（二）恰当的量刑区别可以保证各共同犯罪人的罪责刑相适应
当然，在共同犯罪中，由于犯罪成员的身份不同，所犯的罪行不同，承担的刑事责任也不同。准确的量刑，可以使刑罚的特殊预防功能和一般预防功能得以发挥，维护社会公众对司法公正和法治建设的决心和信心。量刑区别可以保证共同犯罪人的罪责刑相适应。对未亲手实施犯罪行为的共同犯罪人贯彻部分行为全部责任原则不会造成轻罪重判的结果，也不会有碍于鼓励中止犯罪。在坚持部分行为全部责任的原则下，对没有实施奸淫行为的行为人，在刑罚的适用上予以一定程度上的从宽处罚是合理的。在现有的共犯制度下，虽然出于从严打击共同犯罪的立法意图在定罪上将各共犯均以强奸既遂论处，但在具体量刑上也留出了一条通道，即对于没有实施强奸的共犯认定为从犯而作为一种酌定情节予以从轻处罚。也就是说，现有共犯制度完全能应对并解决这种公平感上的困惑。
（三）是否从轻、减轻还是免除处罚要结合所犯罪行的轻重来判断
在共同犯罪中，虽然数人共犯一罪，但各共同犯罪人的罪行又具有相对独立性。一般而言，刑法规定犯罪的法定刑的轻重与犯罪的社会危害性大小成正比。同时还要考虑帮助犯的参与对正犯达到犯罪目的所起到的意义，如果帮助者对正犯的犯罪实行具有决定性的意义，则不能免除处罚或减轻处罚；而一般性或者非必要性的帮助，则可从轻、减轻或者免除处罚。在处罚不作为帮助犯时，需要采取双轻原则。即一是帮助犯相对于正犯而言，是间接地侵害法益；二是不作为犯相对于作为犯而言，具有较少的犯罪恶意。同时，从司法实践的角度来讲，现行刑法比1979年刑法删除了比照主犯的规定，无疑更加合理地赋予了法官的自由裁量权。综合本案来看，由于被告人陈玉松没有直接实施犯罪行为，不具有正犯特征，在共同犯罪中所起的作用，尚不属于次要作用，而仅仅属于辅助作用，在处罚时，一般情况下应当比起次要作用的从犯相对要轻。另外一方面，被告人陈玉松虽然不认为自己构成犯罪，但此仅属于违法性认识层面的问题，需要注意的是，被告人陈玉松仍然能够对其犯罪事实作出如实供述，并不具有逃避责任、不知悔过的主观恶性。因此，结合其本身的行为特征、犯罪动机，以及实践中对间接故意、从犯等的处理原则，依照我国刑法第二十七条之规定，对其作出定罪免刑的判决，体现了宽严相济的刑事政策。
（作者单位：上海市奉贤区人民法院）
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