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【201220016】对并非以特别残忍手段致人死亡的满75周岁被告人不适用死刑
文/聂昭伟 吴郁槐（二审主审法官）
【裁判要旨】
审判的时候已满75周岁的人，除以特别残忍手段致人死亡外，不适用死刑。其中手段特别残忍不同于情节特别恶劣，是指犯罪人为达到犯罪目的，实施危害行为所采用的具体方式、方法，不包括主观预谋以及人身危险性等因素。对审判的时候已满75周岁的人犯罪可以适用无期徒刑，且在判决时应当同时引用刑法第十七条及第四十九条之规定。
■案号一审：（2012）浙金刑一初字第1号二审：（2012）浙刑三终字第152号
【案情】
被告人胡金亭（1936年8月22日出生）认为前任村书记黄根琪、调解委员黄尚成等村干部对其分地不公，一直欺压自己，因此对黄根琪、黄尚成以及现任村书记黄建忠等村干部怀恨在心，预谋将黄根琪、黄尚成、黄建忠杀害，并为此准备了杀人工具尖刀一把。2011年11月7日19时30分许，胡金亭看到来村里做群众工作的黄建忠与其他工作人员经过黄堰头村渎仁自然村靠近宾虹西路的村口时，即一边尾随其后，一边用脏话骂黄建忠，趁黄建忠不备之机，用事先准备的尖刀从黄建忠左侧后背猛刺一刀，被害人黄建忠经医院抢救无效于当晚22时10分许死亡。经金华市公安局法医学尸体解剖检验，被害人黄建忠系被他人用单刃锐器刺击左背部，因左肺下叶破裂、心脏破裂，致心肺功能衰竭、失血性休克而死亡。2011年11月7日案发当晚，被告人胡金亭主动拦下警车向公安机关投案。
浙江省金华市人民检察院指控被告人胡金亭犯故意杀人罪，向金华市中级人民法院提起公诉。同时，检察院提出本案被告人胡金亭实施犯罪时已满75周岁，提请法院依法惩处。
被告人胡金亭对起诉书指控犯罪事实无异议，但辩称其犯罪时已满75周岁，请求法院从轻处罚。
【审判】
浙江省金华市中级人民法院经审理认为，被告人胡金亭携尖刀故意杀人，并致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人胡金亭犯罪时已满75周岁，且具有自首情节，本可依法予以从轻处罚，但鉴于被告人预谋杀害三人，并事先准备尖刀；案发当日，被告人尾随、辱骂被害人后竟公然持刀从被害人身后猛刺被害人，致被害人心、肺破裂后死亡，应认定以特别残忍手段致人死亡，应依法严惩。
依照刑法第二百三十二条、第六十七条第一款、第四十九条第二款、第五十七条第一款、第三十六条第一款之规定，判决被告人胡金亭犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人胡金亭提出上诉，理由是原判认定其以特别残忍手段致人死亡错误；其主动投案自首，犯罪时已年满75周岁，原判量刑不当，请求依法改判。
出庭的浙江省人民检察院检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确。但胡金亭犯罪时已年满75周岁，对被害人后背捅刺一刀致死，不属以特别残忍手段致人死亡的范畴，依法不适用死刑。原审判处胡金亭死刑，量刑不当，建议二审法院依法判处。
浙江省高级人民法院经二审审理后认为，被告人胡金亭为泄私愤，有预谋故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。刑法第四十九条第二款“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”胡金亭在本案实施犯罪时已年满75周岁，其作案手段不符合以特别残忍手段致人死亡的规定，依法不适用死刑。但胡金亭所犯罪行极其严重，虽有自首情节，仍应当判处无期徒刑。据此，依照刑法第二百三十二条、第十七条之一、第四十九条第二款、第五十七条第一款、第六十七条第一款，刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销金华市中级人民法院（2012）浙金刑一初字第1号刑事附带民事判决中对被告人胡金亭的量刑部分，维持判决的其他部分；
二、被告人胡金亭犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
【评析】
一、对审判时已满75周岁以上的人一般不适用死刑
随着生活质量及医疗水平的不断提高，我国的人均寿命仍在不断延长，老年人口的绝对数量及其所占人口总数的相对比例也随之不断提高，老年人正成为我国社会中比例不断上升的重要群体。针对老年人这一特殊群体的犯罪，世界上许多国家都规定了从宽处罚的制度。同样，我国2011年通过的刑法修正案（八）亦作出了明确规定，其中第十七条规定：“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”第四十九条第二款规定：“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”对老年人犯罪从宽处罚的理由主要在于以下几个方面：
1．同对未成年人犯罪从宽处罚一样，对老年人犯罪从宽处罚符合刑法罪责刑相适应原则。
我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据刑法的这一罪责刑相适应原则，对老年人犯罪从宽处罚的首要依据在于其刑事责任能力上的减弱。所谓刑事责任能力，是行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。自然人的刑事责任能力有其逐步产生、发展和衰竭过程，类似于开口向下的抛物线形状，呈现为发展-→成熟-→衰退的过程。一方面，基于未成年人生理、心理发育状况的特点，随着年龄的增长，相应的辨认、控制自己行为的能力越来越强。因此，我国刑事立法不仅规定了未成年人的刑事责任年龄，而且对未成年人犯罪从宽处罚作出了明确规定，这是符合未成年人刑事责任能力的，是科学和合理的；但是另一方面，之前立法对老年人刑事责任能力下降的认识不够，针对老年人犯罪如何处罚的规定却一直付之阙如。事实上，尽管在未成年阶段随着年龄增长，刑事责任能力增强，但是当年龄增长到一定程度步入老年阶段时，生理上各器官功能减弱，认识能力、记忆能力下降，这无疑会影响一个人对其行为的辨别、认识能力和选择、决定能力，故老年人的刑事责任能力会逐渐减弱至丧失，这同样也是自然规律。因此，同未成年人犯罪一样，刑法有必要对老年人犯罪作出从宽处罚的规定。
2.对老年人犯罪从宽处罚不仅符合刑罚目的，而且也与我国矜老文化传统以及国际刑法人道主义发展的潮流相符合。
我们知道，刑罚的目的性主要是通过惩罚和改造已经犯罪的犯罪分子，预防他们重新犯罪，并警戒尚未犯罪的人，防止他们走上犯罪道路，也就是特殊预防和一般预防的结合。老年人作为一个特殊的群体，表现出的典型特点就是其身心衰弱，再犯的可能性较小，人身危险性降低，无需通过对肉体的惩罚和消灭来达到防止其重新犯罪的目的，对其适用较为轻缓的刑罚，刑罚适用的特殊预防目的即已经达到。从一般预防角度看，人进入老年后，自我辨、控能力大大下降，如果对其一味地严惩，不但起不到刑法的威慑作用，还有可能引发人们的不满，难以获得社会认同。不仅如此，我国古代刑法中有“矜老恤幼”的规定，在法律上给予犯罪的老、幼、妇、残疾者以一定优待的刑罚。我国刑法总则对未成年人、怀孕的妇女、双目失明、聋哑残障人的刑事责任能力作了明确规定，在刑罚上给予从宽处罚待遇，故对同样处于弱势群体的老年人的刑事责任能力亦有必要加以规定。另一方面，对老龄犯罪从轻或减轻、免除处罚已成为世界上较为通行的司法原则，许多国家和地区规定，对老年人犯罪均不适用死刑。我国作为联合国常任理事国，应与国际刑法发展潮流相顺应，适时调整刑法对老年人犯罪不适用死刑的相关规定。
3.对老年人犯罪从宽处罚符合宽严相济的死刑政策及司法现状。
贯彻宽严相济的刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。在老年人犯罪问题上，“两高”在一些办案指导性意见中已经将从宽作为一般性原则。
最高人民检察院2006年发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》规定：“对老年人犯罪案件在审查批捕、审查起诉过程中符合不捕、不诉条件的可以作出不捕、不诉的决定。”此后在2007年修改后的《不起诉案件标准》再次将主观恶性较小的老年犯罪嫌疑人列为五种不予起诉情形之一。2010年2月8日，最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第21条进一步明确规定：“对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚。”而在司法实践中，最高人民法院针对75周岁以上老年被告人，核准死刑的案件寥寥无几，故立法明确对年满75周岁的老年人限制适用死刑，对司法现实的冲击并不会太大。
二、如何理解以特别残忍手段致人死亡这一除外情形
对年满75周岁的老年罪犯一般不适用死刑，并非一概不适用死刑，刑法修正案（八）第四十九条规定：“以特别残忍手段致人死亡，可以判处死刑。”从基本结构上来看，“以特别残忍手段致人死亡”可以分解为“以特别残忍手段”与“致人死亡”两部分，其中，致人死亡很好理解，即只局限在以特别手段致人死亡这个后果，其他犯罪造成严重后果的情形就被排除在适用死刑范围之外。司法实践中比较棘手的就是对于特别残忍手段的认定问题。
1.司法实践中如何理解手段特别残忍情节。
众所周知，任何一个犯罪目的的实现，都必须借助一定的犯罪手段，任何犯罪结果也都是犯罪人通过采取一定的犯罪手段得以实现的。犯罪手段不仅反映了犯罪人的客观危害程度，也能在一定程度上反映犯罪人的主观恶性和人身危险性大小。因此，犯罪手段在我国司法实践中是一个重要的酌定量刑情节。事实上，在诸多死刑判决书中的判决理由部分，我们经常可以见到“犯罪手段残忍”、“犯罪手段特别残忍”、“犯罪手段极其恶劣”等判语，表明犯罪手段残忍或特别残忍已经成为对被告人适用死刑立即执行的一个重要依据。而针对年满75周岁的老年人致人死亡案件，刑法修正案（八）更是将手段特别残忍直接上升为适用死刑的唯一法定情节，足见其对于死刑的重要适用价值。
对于手段特别残忍的具体含义，当前立法、司法机关并未作出明确解释，在司法实践中只能由法官自由裁量，很容易导致量刑偏差和司法混乱，因此有必要对其认定标准做一个恰当的界定。
对此，我们可以参照故意伤害罪中的特别残忍手段来认定。刑法第二百三十四条第二款规定：“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的……。”对于该规定中特别残忍手段的理解，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》作了一个相对比较权威的解释，认为这里所说的特别残忍手段，是指故意要造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特别残忍的手段伤害他人的行为。①
当然，上述解释还是粗线条式的，在解释相关概念时亦存在循环定义的逻辑问题，对于解决司法实践中的具体问题帮助有限。为此，实务部门对手段特别残忍的情形进行了经验性的归纳，认为下述情形可视为故意伤害中的手段特别残忍，即：将被害人伤害后又故意砍下被害人手脚或者伤害脚筋的；挖人眼睛致人失明的；割人耳鼻或刻骸骨的；持枪射击被害人生殖部位的；长时间暴力伤害折磨的；以爆炸、放火、驾驶机动车等危险方式或冷冻、火烧等极其残忍方法实施伤害的等等。
笔者认为，手段特别残忍侧重的不是对法益侵害程度和后果的判断，而是着眼于对一种善良风尚和伦理观念的违反；手段残忍并不必然造成更大的危害后果，但是却足以反映出与一般的杀人手段相比，该手段本身的反伦理、反道德性更加严重。这也是立法者在故意伤害罪中对于以特别残忍手段致人重伤者提升法定刑，同时对于以特别残忍手段致人死亡的老年人亦不免死的原因。为此，在对特别残忍手段进行阐释或者解释时，可以从以下几个方面着手：（一）从手段的种类上看，使用焚烧、冷冻、油煎、爆炸、毒蛇猛兽撕咬、分解肢体等非常见的凶残狠毒方法杀死被害人的。（二）从行为持续的时间和次数看，犯罪持续时间长、次数多折磨被害人，故意加重其痛苦而致死亡的：如用凶器数次或数十次连续捅刺被害人而将其杀死的；长时间暴力折磨被害人以故意加重其痛苦程度，然后再将其杀死的；或者在被害人失去反抗能力后求饶、逃跑、呼救的过程中，执意追杀被害人，直至将其杀死的。（三）其他让社会民众在心理上普遍难以接受的手段。
具体到本案中来，被告人胡金亭在作案手段上选择的是持刀杀人，而并非其他非常见的凶残狠毒方法；在行为次数上仅仅捅刺了一刀，而非连续捅刺，在被害人失去反抗能力之后也并没有再次捅刺。
综上，本案中被告人犯罪手段一般，一审法院认定被告人作案手段特别残忍不当，二审法院认为被告人作案手段不符合以特别残忍手段致人死亡的规定，依法不适用死刑是恰当的。
2.在理解与适用特别残忍手段时应注意的几个问题。
除了把握以特别残忍手段致人死亡的基本涵义外，在司法实践中还有必要对如下三个问题有一个正确认识。
第一，手段特别残忍应区别于情节特别恶劣。有观点认为，以特别残忍手段致人死亡的除外规定范围太小，应当扩大为情节特别恶劣。即对犯罪的老年人是否适用死刑，除了要考虑犯罪情节是否特别残忍之外，还应综合考虑主观恶性和人身危险性是否极大等因素，而不应仅凭手段残忍致人死亡这一情节作出判决。笔者认为，情节特别恶劣较之手段特别残忍涵盖的范围显然更广。如果以情节特别恶劣取代手段特别残忍，这无疑是扩大了对已满75周岁的人适用死刑的范围，有违立法机关增设有关老年人免除死刑的立法意图，即对已满75周岁的人尽可能多地不适用死刑，除非存在手段特别残忍的特例，借此来达到对已满75周岁的人给予特殊保护。
具体到本案中来，一审法院在认定以特别残忍手段致人死亡时，将被告人有预谋、事先准备凶器等主观要素，以及在公开场合行凶等情境要素作为手段特别残忍的认定内容，不当扩大了对老年人犯罪死刑适用的除外范围，突破了立法的规定，与有关老年人免除死刑的立法精神相背离，为此，二审法院将上述内容排除出手段特别残忍范畴是正确的。
第二，对手段并非特别残忍的老年人犯罪不能适用死刑缓期二年执行。原因在于，死刑是隶属于死刑刑种的一种执行方式，排除了适用死刑，当然也就随之而排除了适用死缓。因此，在理解审判的时候已满75周岁的人不适用死刑的规定时，不能将其中的不适用死刑理解为虽然不能适用死刑但可适用死缓。
第三，以特别残忍手段致人死亡的规定与部分罪名中绝对确定的死刑法定刑之间的关系问题。例如，刑法第一百二十一条劫持航空器罪规定的“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”，刑法第二百三十九条绑架罪规定的“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的处死刑”，这两罪规定仅有死刑一种刑罚类型。如果已满75周岁的人实施此两类犯罪而未达到以特别残忍的手段致人死亡的程度，是否应判处死刑？笔者认为，刑法修正案（八）中的以特别残忍手段致人死亡属于刑法总则性规定，而绑架罪与劫持航空器罪则属于刑法分则性规定。按照刑法总则与分则之间抽象与具体、普遍与特殊的关系，总则中的一般性规定理应适用于所有分则条款。因此，在绑架罪以及劫持航空器犯罪中，如果行为人系年满75周岁老年人，对其适用死刑仍然需要符合以特别残忍手段致人死亡之标准。
三、对老年人犯罪能否适用无期徒刑以及刑法法条之具体引用问题
对年满75周岁的老年人罪犯是否能适用无期徒刑，由于对刑法第四十九条或刑法第十七条有不同的理解，在刑法理论上和司法实践中存在着肯定说和否定说之争。
否定说认为，刑法第四十九条规定，“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑”，这是禁止性规范，刑法第十七条规定，“对老年罪犯适用刑罚，可以从轻或者减轻处罚”这是命令性规范，这两条规定是两个独立的法律规范，在对罪该判处死刑的老年人处罚时，都必须适用。由于刑法第四十九条明确排除了对老年罪犯适用死刑，因而其法定最高刑只能是无期徒刑，而根据刑法第十七条的规定，对老年罪犯一般应予以从轻或减轻处罚，由于无期徒刑是没有刑期的刑种，不可能在无期徒刑的范围内实现从轻处罚，因此，对老年人在适用从轻处罚的规定时不可能适用无期徒刑。肯定说则认为，对老年人不适用死刑而判处无期徒刑，已经体现了从宽处罚，可以不再适用刑法第十七条的规定，因此可以对老年人适用无期徒刑。
笔者认为，上述观点都有其合理性的一面。一般而言，对老年被告人除另有法定或者酌情从重情节之外，不判处无期徒刑当然是可以的，也是较为适宜的。但是，对于罪行极其严重的老年罪犯也并不是一律不能适用无期徒刑。
首先，从立法角度看，刑法仅规定对年满75周岁的老年人除手段特别残忍的之外，不适用死刑，也就是说最高刑为无期徒刑。如果依否定说观点，则等于对老年罪犯既不能适用死刑，也不能适用无期徒刑，这显然与立法本意相背离，如果那样的话立法可以直接规定对年满75周岁的老年罪犯不适用无期徒刑。其次，对年满75周岁的老年罪犯，如果罪行极其严重，仍然可以判处无期徒刑，这并非是基于禁止重复评价原则的运用。刑法在规定对年满75周岁的老年罪犯不适用死刑的同时，又规定对其可以从轻或减轻处罚，前者为死刑排除规则，实质上是宣布对老年罪犯取消死刑（死缓刑），并将其法定最高刑限制在无期徒刑以内。后者则为具体量刑时应当把握的情节，旨在突出对老年罪犯与成年罪犯区别对待的刑事政策。这是两个层次上的问题，并非所谓重复评价。因此，在具体法条引用时，关于年满75周岁的两个法条都应当引用。
具体到本案中来，二审法院认为被告人胡金亭犯罪手段虽不符合特别残忍之标准，但其所犯罪行极其严重，仍应当判处无期徒刑。而在具体法条引用时，将刑法第十七条与第四十九条第二款同时引用是正确的。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
①胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2007年版，第328页。
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