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【201218067】前判决遗漏附加剥夺政治权利并罚，后判决能否直接并罚
文/徐振华 赵璧
【裁判要旨】
行为人在第一次判决的附加剥夺政治权利期间内又犯罪，法院第二次判决遗漏附加剥夺政治权利并罚时，第一次判决附加剥夺政治权利的执行不因第二次判决而中断，应当视为继续执行。法院遗漏附加剥夺政治权利并罚，不宜提起再审。
■案号一审：（2011）宜刑初字第932号二审：（2012）锡刑终字第27号
【案情】
被告人谢毅，曾因犯抢劫罪和敲诈勒索罪于1998年4月17日被无锡市北塘区人民法院合并判处有期徒刑11年，剥夺政治权利3年，2005年3月18日裁定减刑后释放；又因犯抢劫罪于2006年7月27日被江苏省常州市中级人民法院判处有期徒刑6年，并处罚金人民币5000元，2010年5月18日裁定减刑后释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年4月26日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。
2011年4月中旬某日晚上，被告人谢毅在无锡某医院门口向邓晔贩卖甲基苯丙胺0.4克，得款400元。同月25日晚，被告人谢毅在无锡市锡惠大桥附近再次向邓晔贩卖毒品时被公安机关抓获，当场查获甲基苯丙胺11.8克。
【审判】
江苏省宜兴市人民检察院以被告人谢毅犯贩卖毒品罪向宜兴市人民法院提起公诉。
宜兴市人民法院认为：被告人谢毅明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系累犯，应当从重处罚。
宜兴市人民法院依据刑法第三百四十七条第三款、第六十五条第一款之规定，于2011年12月5日作出判决：被告人谢毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑7年6个月，并处罚金人民币8000元。
宣判后，宜兴市人民检察院以该判决适用法律错误为由提出抗诉，主要理由是：原审法院未将被告人谢毅于1998年4月17日所判刑罚中尚未执行完毕的附加剥夺政治权利与所犯本罪实行数罪并罚，属适用法律错误，建议二审法院予以改判。
江苏省无锡市人民检察院支持抗诉。
江苏省无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院所查明的事实和证据。
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：刑法第五十八条规定，附加剥夺政治权利的刑期从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。原审被告人谢毅于2005年3月18日在主刑执行完毕之日起即开始执行附加刑剥夺政治权利，在执行附加剥夺政治权利期间又犯抢劫罪。常州市中级人民法院在2006年7月27日判决时应当将前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利与所犯抢劫罪实行数罪并罚，但2006年7月27日的判决仅对其所犯抢劫罪判处刑罚，并未实行数罪并罚，实属法律适用不当。但由于2006年7月27日的判决遗漏数罪并罚，导致附加剥夺政治权利在第二次判决的主刑执行期间同时执行，被告人谢毅在第三次犯罪前，附加剥夺政治权利实际已经执行完毕。故对建议二审改判的抗诉意见不予采纳。
江苏省无锡市中级人民法院依据刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
【评析】
对于法院判决遗漏前罪尚未执行完毕的附加刑数罪并罚，附加刑剥夺政治权利的刑期应当如何计算，在审理过程中存有两种不同的观点。第一种观点认为：虽然常州市中级人民法院在判决时未将前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利与所犯抢劫罪进行数罪并罚，但根据2009年《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》的规定的精神，剥夺政治权利的效力及于新罪主刑执行期间，在第二次所判主刑有期徒刑执行之日起停止计算，在有期徒刑执行完毕之日起继续计算。第二种观点认为：由于常州市中级人民法院在判决时未将前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利与所犯抢劫罪进行数罪并罚，导致第一次判决中的附加刑剥夺政治权利的执行不受第二次判决的影响，已经执行完毕。
笔者同意第二种观点。剥夺政治权利是一种在一定时期内剥夺被告人某些政治权利的刑罚，属于资格刑的一种。剥夺政治权利作为资格刑，具有较为特殊的性质，它的执行方式既不同于生命刑和自由刑，也不同于财产刑。
剥夺政治权利作为一种资格刑，具有两个重要的特征。一是剥夺政治权利的执行不适用中断的规则，即剥夺政治权利一旦开始计算，中间不能中断执行，即使在其执行期间又犯新罪，法院实行数罪并罚，也只是延长了剥夺政治权利的执行期间，剥夺政治权利的效力及于新罪主刑执行的期间，而不是中断剥夺政治权利的执行，待新罪有期徒刑执行完毕之后再继续执行。剥夺政治权利的第二个特点是具有不可回溯性，即剥夺政治权利是指被告人在某一时期内处于政治权利被剥夺的状态，在这段时期内被告人不能行使政治权利。如果由于司法机关的裁判文书错误，导致被告人在本应被剥夺政治权利的期间内事实上行使了政治权利，那么司法机关就不可能在被告人行使了政治权利之后再宣布在此时间段内剥夺被告人的政治权利。
2009年最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》中规定：“
一、对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。二、前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。”被告人谢毅第一次判决的有期徒刑于2005年3月18日执行完毕之日起，即开始计算附加刑剥夺政治权利的刑期。根据该规定的内容，常州市中级人民法院2006年7月份在作出判决时，应当将前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利与抢劫罪所判有期徒刑6年进行数罪并罚。剥夺政治权利的效力及于新罪主刑有期徒刑执行的期间，待有期徒刑执行完毕后继续计算尚未执行完毕的剥夺政治权利。按照这种计算方式，宜兴市人民法院在2011年12月5日就被告人谢毅犯贩卖毒品罪作出刑事判决时，还处在前罪的附加刑剥夺政治权利期间内，因此应当将前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利与所犯新罪实行数罪并罚。这是本案中检察机关提起抗诉的法律依据。但是这种对剥夺政治权利的计算方式有一个前提，即常州市中级人民法院应当正确适用法律，实行数罪并罚。如果法院没有按照司法解释的规定实行数罪并罚，就不能按照这种方式来计算剥夺政治权利的执行期间。
被告人谢毅在第一次判决的附加刑剥夺政治权利期间内又犯抢劫罪，常州市中级人民法院本应于2006年7月27日按照司法解释的规定将新罪的有期徒刑6年与尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利实行数罪并罚，但由于常州市中级人民法院适用法律错误，未实行数罪并罚，导致被告人谢毅在主刑执行期间内行使了政治权利。由此附加刑剥夺政治权利执行的计算方式发生了变化，即前罪的附加刑剥夺政治权利不受第二次刑罚的影响继续执行，已经于2008年3月17日执行完毕。由于剥夺政治权利这一刑罚所具有的特殊性质，导致剥夺政治权利的执行不受第二次刑事判决的影响而是顺延继续执行。
本案中能否通过审判监督程序提起再审改变原判决的错误？笔者以为，不宜采用这种方式处理。一是由于剥夺政治权利具有不可回溯的特性，被告人谢毅已经在第一次附加刑剥夺政治权利执行完毕之后行使了相应的政治权利，法院不适宜在某一时间段内被告人行使了政治权利之后再宣布在此时间段内剥夺被告人的政治权利。二是前罪判决具有既判力，非经法定程序不得更改。由于常州市中级人民法院没有通过审判监督程序提起再审，而是回函称不再进入再审程序，其先前作出的判决就在法律上具有既判力，宜兴市人民法院可以依据案件的事实直接作出判决，不必考虑前罪判决的合法性问题。
（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）
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