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【201218057】教唆犯撤回教唆行为的定性与量刑
文/王福元 陈鸣
【裁判要旨】
故意伤害共同犯罪中，教唆犯在实行犯开始实施故意伤害行为之前及过程中，撤回教唆意思并极力进行拦阻的，如果未能避免损害后果的发生，仍应当认定为犯罪既遂，但在量刑时可酌情考虑。
■案号一审：（2010）厦刑初字第06号二审：（2010）闽刑终字第302号
【案情】
2009年4月间，被告人郭艺彬（女）等人在厦门市轮渡码头的海滨公园附近经营烧烤摊，因琐事与王光艺等人发生矛盾。2009年5月14日凌晨4时许，被告人郭艺彬在与被告人郑艺贤等人在思明区大同路吃烧烤喝酒时，发现之前与其有过节的王光艺及被害人陈某某（殁年16岁）等人也在对面的烧烤摊吃烧烤，遂向被告人郑艺贤提议给对方一点教训。被告人郑艺贤先打电话纠集被告人陈富裕前来报复对方，然后又打电话让林文宜（另案处理）携带砍刀赶到现场。被告人郭艺彬听到被告人郑艺贤打电话叫人带刀过来，即竭力进行劝阻，被告人郑艺贤遂让甘智宗拉住被告人郭艺彬。
尔后，被告人陈富裕先赶到现场，随后林文宜携带砍刀也赶到现场。被告人郑艺贤、陈富裕各取一把砍刀欲往对面的烧烤摊冲过去时，被告人郭艺彬挣脱上前拉住被告人郑艺贤进行阻止，但被告人郑艺贤打了被告人郭艺彬脸部一下，并踹了一脚后，与被告人陈富裕各持一把砍刀继续冲上前去。王光艺、纪仕荣及被害人陈某某等人见状四散跑开。由于被害人陈某某身体残疾，行动较为迟缓，被告人郑艺贤、陈富裕在大同路70号之三前的马路上追上被害人陈某某，并持刀朝被害人陈某某的腿部、肩部、背部等部位猛砍十多刀，其中被告人郑艺贤砍了数刀，被告人陈富裕砍了十余刀。
之后，三被告人一起逃离现场。被害人陈某某受伤后被送医院抢救无效，于当日16时许死亡。经法医鉴定，被害人陈某某系全身多处被锐器砍伤致创伤性失血性休克而死亡。
【审判】
厦门市人民检察院以被告人郑艺贤、陈富裕、郭艺彬犯故意伤害罪，向厦门市中级人民法院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人陈亚祥、陈美英提起附带民事诉讼，要求三被告人共同赔偿各项经济损失535627.13元，三被告人对此依法应承担连带责任。
被告人郑艺贤的辩护人在法庭上提出郑艺贤并非犯意的提起者，且在故意伤害的过程中行为有所节制，归案后能够坦白认罪，家属表示赔偿，请求酌情从轻处罚。
被告人陈富裕的辩护人在法庭上提出，陈富裕并非犯意提起者，没有参与故意伤害的预谋，是被纠集者，且是在醉酒的状态下，属于初犯，犯罪恶性相对较小，坦白和认罪态度较好，请求酌情从轻处罚。
被告人郭艺彬的辩护人在法庭上提出：1.被告人郭艺彬虽然提起犯意，但产生的原因是对方曾到其烧烤摊捣乱，且案发时喝了很多酒，同时据当时现场的情况看并没有刀具，无法预料持刀伤害的结果。郭艺彬确实实施了教唆犯罪，但教唆的内容不明确。在被告人郑艺贤叫人拿刀过来时，被告人郭艺彬曾极力进行劝阻，明确了不要叫人拿刀砍人。在郑艺贤等人实施故意伤害的过程中，郭艺彬同样极力劝阻。因此，被告人郑艺贤、陈富裕实施的持刀砍伤被害人的行为，超出了被告人郭艺彬的教唆犯意，构成实行过限。2.根据被告人郭艺彬的能力，是不能完全阻止或防止犯罪结果的发生的，不是其主观上不努力，而是客观上凭其个人的能力无法阻止，且案发时间较短，被他人拉住，其也难以报警。因此，被告人郭艺彬主观上明确表示放弃犯罪并撤回教唆，客观上实施了阻止被告人郑艺贤等人持刀伤害被害人的犯罪行为，符合犯罪中止的要件。
福建省厦门市中级人民法院经审理认为，被告人郭艺彬因琐事与他人发生矛盾，为图报复，教唆被告人郑艺贤报复伤害他人，其行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪。被告人郑艺贤受被告人郭艺彬教唆产生伤害犯意，纠集被告人陈富裕等人持刀赶到现场实施故意伤害行为，竟不顾被告人郭艺彬的阻止，与被告人陈富裕共同持刀故意伤害他人身体，致一人死亡的严重后果，其行为均已构成故意伤害罪，系共同犯罪。厦门市人民检察院起诉指控的罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人郑艺贤纠集被告人陈富裕等人持刀故意伤害他人致死，且伤害的对象是未成年的残疾人，手段特别残忍，情节恶劣，罪行极其严重，起主要作用，系主犯，应予严惩；被告人陈富裕积极参与持刀故意伤害他人致死，手段特别残忍，情节恶劣，起主要作用，系主犯，论罪应当判处死刑，但鉴于被告人陈富裕受被告人郑艺贤纠集积极参与持刀伤害他人致死，相对被告人郑艺贤的罪行较轻，且家属预交了赔偿款人民币3.5万元等情节，对其判处死刑，可不立即执行；被告人郭艺彬教唆被告人郑艺贤伤害犯罪，造成被告人郑艺贤纠集他人持刀伤害他人死亡的后果，但鉴于被告人郭艺彬在发现被告人郑艺贤纠集他人持刀伤害时，采取了积极的阻止行为，且家属预交了赔偿款人民币3万元等具体情节，可酌情从轻处罚。依照刑法、民法通则、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，判决如下：一、被告人郑艺贤犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。二、被告人陈富裕犯故意伤害罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。三、被告人郭艺彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利一年。四、被告人郑艺贤、陈富裕、郭艺彬应于本判决生效之日起30日内共同赔偿附带民事诉讼原告人陈亚祥、陈美英的经济损失共计人民币535627.13元。其中，被告人郑艺贤应承担40%的赔偿责任为214250.86元；被告人陈富裕应承担40%的赔偿责任为214250.86元；被告人郭艺彬应承担20%的赔偿责任为107125.41元，并承担连带赔偿责任。
宣判后，被告人郑艺贤及其辩护人以本案事出有因，犯意系被告人郭艺彬提起的，郑艺贤在故意伤害过程中有所节制，家属积极筹措赔偿款等为由提出上诉，请求从轻改判；被告人郭艺彬及其辩护人以事出有因，本意并非要求郑艺贤伤害对方身体，其教唆行为有中止情节，其未能阻止犯罪结果发生属于客观不能，并有积极赔偿情节为由提出上诉，请求宣告无罪。
福建省高级人民法院二审认为，原判认定三被告人参与故意伤害被害人陈某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人郑艺贤在犯罪中不顾郭艺彬的阻止，且侵害的对象是无辜的未成年残疾人，手段残忍，情节恶劣，后果严重，罪行极其严重，论罪应当判处死刑，本应予以严惩，鉴于其系在郭艺彬的唆使下产生伤害犯罪故意，归案后认罪态度较好，且家属在二审审理期间对附带民事诉讼被上诉人积极赔偿22万元并取得谅解，对其判处死刑可不立即执行。上诉人郑艺贤及其辩护人请求对郑艺贤从轻处罚的诉辩意见予以采纳，其余诉辩意见不能成立，不予采纳。原判对上诉人郭艺彬和原审被告人陈富裕量刑适当。上诉人郭艺彬的上诉理由不能成立，不予采纳。依照刑法、民法通则、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，判决：一、驳回上诉人郭艺彬上诉，维持（2010）厦刑初字第6号刑事附带民事判决第三项，即对上诉人郭艺彬定罪处刑的刑事判决；二、维持（2010）厦刑初字第6号刑事附带民事判决第二、四、五项，即对被告人陈富裕定罪处刑的刑事判决和附带民事诉讼部分的判决；三、撤销（2010）厦刑初字第6号刑事附带民事判决第一项，即对被告人郑艺贤量刑部分的刑事判决；四、上诉人郑艺贤犯故意伤害罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。
【评析】
本案是一起典型的基于教唆行为而引起的共同犯罪案件，由于第三被告人的教唆，引发第一被告人纠集第二被告人共同故意伤害被害人致死。案件在第一、第二被告人实施故意伤害的事实查明和行为定性方面是清晰、明确、无可争议的。然而，由于第三被告人郭艺彬在案件的起因、发生、发展经过中前后完全相反的表现，使得对郭艺彬的行为在定性与量刑方面存在以下值得研究探讨的理论问题：
一、教唆的内容与实行过限的类型
我国刑法没有对共同犯罪的实行过限进行规定。在司法实践中，对教唆犯罪中判定实行行为是否过限的原则是看教唆者的教唆内容是否明确，即教唆犯对被教唆者有无明确要求：或从正面明确要求用什么犯罪手段达到什么犯罪后果；或从反面明确禁止实行犯采用什么手段，不得达到什么犯罪结果。
在有明确的教唆内容的情况下，刑法理论上有重合性过限和非重合性过限的概念。重合性过限是指教唆的犯罪与实行的犯罪在罪质上具有部分重合关系，例如故意杀人和故意伤害、盗窃和转化型抢劫等。非重合性过限是指被教唆者除了实施教唆犯所教唆的犯罪以外，还实施了其他罪质完全不同的犯罪。在这种实行过限的场合，教唆犯对被教唆者实施的过限行为不承担责任。如果教唆内容具有概括性、模糊性，即概然性教唆的情况，则无论被教唆者实施了何种犯罪，只要没有明显超出教唆意图的，都不应视为实行过限。而如何界定“没有明显超出教唆意图”，则需要根据个案中的教唆语言、侵犯的法益、因果关系等方面进行综合判断。
在本案中，被告人郭艺彬的教唆行为无疑是引发案件的导火索。从郭艺彬刚开始要求郑艺贤去打对方、教训对方的内容看，并不属于明确的犯罪手段或犯罪后果的教唆行为，是概然性教唆。郭艺彬教训对方，即有侵害被害人健康权的意图，与郑艺贤等人随后持刀砍击被害人的行为在构成要件上是一致的，在因果关系上是密切相连的。虽然在犯罪手段和犯罪后果方面一定程度上超出了郭艺彬的意料，但在概然性教唆的场合，教唆者本身就应当预料到手段和后果的概然性可能导致案件的升级。因此，被告人郑艺贤等人的故意伤害（致死）行为不属于实行过限，被告人郭艺彬应当对故意伤害（致死）的后果承担责任。
二、中止抑或未遂：教唆犯撤回教唆的犯罪形态认定
在探讨教唆犯的犯罪中止之前，首先需要区分中止行为与犯罪中止两个概念。中止行为是指事实上自动放弃犯罪或防止犯罪结果发生的具体行为，这一行为本身不是犯罪行为的一部分。而犯罪中止是一种状态，是由中止行为所产生的特殊的犯罪形态。可见，中止行为与犯罪中止是密切联系的，没有中止行为就不可能有犯罪中止，中止行为是犯罪中止形态的决定性因素。但并非所有中止行为都可以形成犯罪中止的结果，还需要有效性等犯罪中止必要成立条件的约束。
在教唆犯实施教唆犯罪后又有中止行为的场合，需要进一步明确的是构成教唆犯的犯罪中止是仅仅需要其中止教唆行为还是必须要有效地中止因教唆行为引发的实行犯的侵害后果。如果教唆犯成立犯罪中止只需撤回教唆的意图，那么一方面此类犯罪的犯罪成本将会大大降低，另一方面也不符合刑法设置教唆犯及其刑事责任的立法意图。因此，教唆犯构成犯罪中止的情况仍然应当遵循犯罪中止的有效性这一必要条件，即使教唆犯中止、撤回了教唆意思，如果没能有效防止犯罪结果的发生，依然不能成立犯罪中止。
在本案中，辩护人提出了被告人郭艺彬劝阻被告人的行为构成犯罪中止的辩护意见。对此，一审合议庭认为，确有证据证实在郑艺贤叫人拿刀过来当时以及在实施故意伤害行为的过程中，郭艺彬曾经有过大喊“不要了”，拉扯郑艺贤的衣服、手臂，以及在郑艺贤在实施伤害过程中叫证人甘智宗拉住其时，其仍然挣脱开上前劝阻郑艺贤等行为，这些行为属于典型的中止行为，也可以视为郭艺彬对之前的教唆犯意的撤回。但虽然如此，由于郭艺彬作为女性的生理条件限制以及故意伤害犯罪的当场性和即时性无法及时报警等客观因素，使得中止行为最终仍然无法避免侵害后果的发生，因此，其行为不能构成犯罪中止，但可以在量刑时作为酌情从轻处罚的情节予以考虑。
三、罪刑如何均衡：教唆犯脱离理论的借鉴
共犯关系的脱离是一个日本刑法理论上的概念，其中又区分共同正犯关系的脱离、教唆犯关系的脱离和从犯关系的脱离等。教唆犯关系的脱离是指由于教唆行为而实施犯罪的正犯作出实行行为后，在其行为终了前教唆者为了阻止正犯的行为而进行了认真的努力，但仍然不可避免地达到既遂程度的情况。理论界考虑到教唆者认真阻止正犯的行为所具有的意义，认为应当就教唆犯脱离时正犯的未遂形态，对教唆犯仅追究准教唆犯的障碍未遂的罪责。由于共犯关系的特殊性，通说认为对有中止行为的部分共犯仍应采取部分实行、全部责任和部分既遂、全部既遂的原则。但对于这一部分共犯的处罚，一般也认为中止行为是一个十分重要的酌定量刑情节，毕竟这能够充分说明犯罪人主观恶性和社会危害性的大小。如何在量刑中体现这一酌定量刑情节，则需要一定的标准和幅度。共犯脱离理论的本质是对罪责刑相适应原则的彰显。该理论的最终落脚点就在于，无论是正犯、教唆犯还是从犯，如果通过阻止犯罪实现了脱离，则对其的处罚可以参照未遂犯的罪责进行处罚，这为我国司法实践中类似情形的处理提供了思路。
本案被告人郭艺彬在教唆被告人郑艺贤实施犯罪之后，有明显的阻止郑艺贤等人实施故意伤害的行为，并为避免伤害后果的产生进行了认真、积极的努力，虽然最终没有成功阻止犯罪后果的发生，但客观上符合理论上教唆犯的脱离的情形。而按照教唆犯脱离的理论，对于教唆犯脱离者在量刑时应当“就教唆犯脱离时正犯的未遂形态，对教唆犯仅追究准教唆犯的障碍未遂的罪责”。因此，对于符合教唆犯脱离理论的情形，可以类似未遂犯的处罚原则，比照既遂犯从轻或减轻处罚。本案被告人犯故意伤害罪致人死亡，依法应当对被告人判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。考虑到被告人郭艺彬在案件中的具体情节，合议庭最终判处郭艺彬10年有期徒刑。原审法院刑事部分的事实认定、法律适用和量刑也得到了二审法院的确认。
（作者单位：福建省厦门市中级人民法院）
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