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【201218018】取保候审期间犯罪的自首情节之认定
文/袁南利（二审承办法官）
【裁判要旨】
行为人因涉嫌抢劫被取保候审。取保候审期间，行为人再次抢劫，后因行迹可疑被盘问，行为人主动向侦查机关供认了第二次抢劫犯罪事实。虽然行为人主动供认的抢劫事实与第一次抢劫属同一类犯罪，但基于其取保候审时该犯罪事实尚未发生，行为人构成自首。
■案号一审：（2011）赤刑初字第44号二审：（2011）湛中法刑三终字第102号
【案情】
2010年11月11日23时许，上诉人（原审被告人）钟某（注：作案时15周岁）、“捞仔”、“大头”（均另案处理）等人在湛江市赤坎区南桥北路2号小卖店门前路段，持刀拦停骑自行车放学返家途中经过此路段的中学生罗某辉，进行搜身，但没有搜到钱物，于是便强行将罗某辉的自行车抢走并推到赤坎立交桥附近销赃。随后，罗某辉及其亲属在赤坎立交桥下发现钟某并将其抓获扭送到公安机关，当场扣押了钟某持有的不锈钢折叠刀一把。
2010年11月12日，公安机关决定对钟某取保候审。取保候审期间，钟某于2010年11月23日12时许又伙同许某弟、“阿黑”（均另案处理）等五人在赤坎区海萍村一带伺机抢劫作案。当中学生何某湛、潘某智、蔡某延等人放学路经该路段时，被钟某等五人拦住，并采取暴力围殴何某湛，抢走何某湛的书包，书包内有手机一台和一些文具等物品。
2010年11月29日21时许，钟某、许某弟因形迹可疑被传唤到案，主动供述了第二次抢劫作案的事实。
【审判】
广东省湛江市赤坎区人民法院一审认为，被告人钟某以非法占有为目的，使用暴力、胁迫方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。钟某作案时未满18周岁，依法应当对其减轻处罚。钟某在公安机关尚未掌握情况的前提下，如实供述其第二次抢劫事实，但与公安机关已掌握的第一次抢劫事实属同种罪行，不属自首，可酌情从轻处罚。依照刑法第二百六十三条、第五十二条、第五十三条的规定，判决被告人钟某犯抢劫罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币3000元。
原审被告人钟某及其法定代理人不服，以量刑畸重为由上诉至广东省湛江市中级人民法院。
广东省湛江市中级人民法院二审认为，上诉人钟某以非法占有为目的，伙同他人两次采取暴力手段抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。上诉人钟某在作案时未满16周岁，依法应当从轻或减轻处罚。
钟某在公安机关尚未掌握情况的前提下，如实供述其第二次抢劫事实，虽然与公安机关已掌握的第一次抢劫事实属同种罪行，但其被采取取保候审强制措施时，第二次抢劫事实尚未发生，故其行为符合自首构成要件，应当视为自首，依法可减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯没有认定上诉人钟某自首情节，适用法律错误，量刑不当，依法应予纠正。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项，刑法第二百六十三条，第十七条第二款、第三款，第六十七条第二款，第五十二条，第五十三条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，判决：一、维持湛江市赤坎区人民法院（2011）赤刑初字第44号刑事判决对原审被告人钟某的定罪部分；二、撤销湛江市赤坎区人民法院（2011）赤刑初字第44号刑事判决对原审被告人钟某的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）钟某犯抢劫罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币500元。
【评析】
对于上诉人钟某是否构成自首的问题，一、二审法院作出了完全相反的认定。之所以产生分歧，缘于钟某因行迹可疑被侦查人员盘问时，供认出的第二次抢劫犯罪事实与第一次已经被侦查机关掌握的抢劫犯罪事实属同种罪行。
刑法第六十七条第二款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条分别对自首的两个成立条件，即“自动投案”和“如实供述自己罪行”进行了详细的规定：罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。《解释》第2条规定：根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决所确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。《解释》第4条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已经宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者已判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。根据上述规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行能否被认定为自首，关键在于供述的罪行是否与司法机关已经掌握的罪行属于同种罪行。笔者认为，这种情形除了要准确区分是否属于同种罪行外，还必须强调一点，即司法机关掌握行为人的同种罪行时，行为人后来供述的罪行在客观上应当已经发生，才能适用上述规定，否则不能简单、机械地适用。
具体到本案，上诉人钟某因抢劫作案被公安机关采取取保候审强制措施的时候，尚未实施第二次抢劫作案。其于取保候审期间实施第二次抢劫作案后，在侦查机关尚未掌握该起犯罪的情况下，仅因形迹可疑被传唤盘问的时候，主动供述第二次抢劫作案的犯罪事实，虽然与侦查机关已经掌握的第一次抢劫属于同种罪行，但鉴于其被取保候审的时候，第二次抢劫犯罪的事实尚未发生，不属于《解释》第4条规定的“司法机关尚未掌握的罪行”的范围，应当依据《解释》第1条认定上诉人钟某的行为视为自首，依法可减轻处罚。综上所述，二审法院据此作出改判是完全正确的。
（作者单位：广东省湛江市中级人民法院）
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