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【201216059】限制减刑条款的适用
文/潘庸鲁
【裁判要旨】
对于限制减刑条款出台以前的犯罪行为必须坚持从旧兼从轻原则，它只能适用于本应判处死刑立即执行但判处死刑、缓期两年执行并限制减刑同样能达到法律效果和社会效果有机统一的情形；反之，如果案件本来就可以判处死刑、缓期两年执行却附加限制减刑，则是对被告人刑罚的加重。
■案号一审：（2011）沪二中刑初字第139号二审：（2012）沪高刑复字第25号
【案情】
2002年3月，被告人陈青松与沈建新（已判刑）共谋抢劫，并为此购置了铁锤、菜刀、编织袋、马甲袋等作案工具。同年3月15日上午8时许，陈青松伙同沈建新以做生意为名，将被害人潘加富诱骗至陈、沈共同租借的上海市宝山区共富二村46号601室。
趁潘不备，陈、沈二人先后持铁锤连续击打潘的头部，致潘死亡，并从潘处劫得现金人民币4万余元。
随即，陈青松与沈建新用菜刀切割、肢解潘加富尸体，将部分尸块装入马甲袋、编织袋中，抛至上海市浦星路附近的水沟。之后，陈青松与沈建新为处理剩余尸块而返回现场附近时，因罪行败露而逃逸。经鉴定，被害人潘加富系生前被他人用钝器多次打击头部致颅脑损伤而死亡，尔后又被他人用锐器切割肢解尸体及抛尸。沈建新于当晚向公安机关投案。2002年10月，沈建新因抢劫罪被上海市第二中级人民法院判处死刑，缓期2年执行。2011年6月27日，被告人陈青松在潜逃9年后至四川省南江县公安局正直派出所主动投案，如实供述了自己的犯罪事实。
【审判】
上海市检察院第二分院认为，被告人陈青松伙同他人杀死一人、肢解尸体并当场劫取数额巨大的财物，其行为已触犯刑法第二百六十三条第（四）项、第（五）项，应当以抢劫罪追究刑事责任。被告人陈青松犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依照刑法第六十七条第一款，可以从轻处罚。
辩护人认为，被告人陈青松系初犯、偶犯，作案后主动到公安机关投案，有自首情节，建议对陈从轻处罚。
上海市第二中级人民法院认为，被告人陈青松伙同沈建新，为图钱财，采用暴力手段杀害被害人潘加富并分尸，劫得财物人民币4万余元，其行为构成抢劫罪，抢劫数额巨大，犯罪手段残忍。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人陈青松犯罪后主动向公安机关投案，如实交代犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚，控辩双方均以此建议对陈青松从轻处罚的意见，法院予以采纳。为维护公民的人身权利和财产权利不受侵犯，根据刑法第二百六十三条第（四）项、第（五）项，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈青松犯抢劫罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；二、犯罪工具予以没收，违法所得予以追缴。
本案在法定期限内没有上诉、抗诉。上海市第二中级人民法院依法报送上海市高级人民法院核准。
上海市高级人民法院裁定核准上海市第二中级人民法院（2011）沪二中刑初字第139号对被告人陈青松以抢劫罪判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产的刑事判决。
【评析】
本案事实清楚、证据确实充分，合议庭对被告人以故意杀人罪判处死刑、缓期两年执行并没有争议，其争议点在于本案能否对被告人适用限制减刑。一种观点认为本案发生于刑法修正案（八）出台之前，适用限制减刑不能违背从旧兼从轻原则，综合本案案情可以对其只适用死缓，如果再适用限制减刑，就会客观上延长被告人刑期，有违从旧兼从轻精神。另一种观点则认为虽然对被告人适用了死缓，但是如果不适用限制减刑，则不能体现罪刑相适应原则，由死刑替代生刑，并不违背从旧兼从轻原则，且符合刑法修正案（八）关于限制减刑条款的规定。其实，两种争议观点都涉及如何理解限制减刑以及限制减刑与从旧兼从轻的关系。
一、关于限制减刑的理解和法律后果解读
关于死刑缓期执行条款，刑法修正案（八）做了如下修改：
第五十条：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满后，减为25年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
第七十八条第二款：减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于13年；人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。
可见，限制减刑是指人民法院根据犯罪情节等情况对判处死刑缓期执行的累犯、故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪分子规范适用减刑受限的量刑行为。
对死刑缓期执行并限制减刑的适用是由人民法院根据犯罪情节等情况来具体把握，既然赋予人民法院自由裁量权，这就涉及如何理解犯罪情节的问题。犯罪情节是对行为人实施的危害行为的社会危害性、人身危险性和主观恶性的综合评价，这种严重性达到何等程度才会排除死刑缓期执行的适用需要明确。笔者认为可以从消极和积极两个方面进行阐释：消极方面是指不适用死刑缓期执行并限制减刑的情形，也就是说在什么情况下适用死刑。死刑适用的标准是罪行极其严重（针对条款中限定的犯罪类型），基于慎杀少杀的理念应将其理解为社会危害后果十分严重、手段十分残忍、情节极其恶劣、主观恶性和人身危险性极大或者引起局部地区民众恐慌或安全感下降，或者不具有任何法定和酌定量刑从宽情节。这种理解在很大程度上遵循了《公民权利公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，只能对最严重的犯罪判处死刑。”而《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第1条重申：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，但应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。”因而“最严重的犯罪”可以理解为不超出故意犯罪致人死亡或者与此相当的极其严重后果的故意犯罪，显然不危及人的生命安全的非暴力犯罪原则上不应当包括在内，这种限定与限制减刑所适用的对象不谋而合。积极方面是指适用死刑缓期执行并限制减刑的情形，可以理解为是对上述死刑适用标准的弱化，但这种弱化不至于达到仅适用死刑缓期执行的程度。例如，虽然可以适用死刑立即执行，但被告人有坦白、自首、立功等法定或酌定情节；或者被告人虽然愿意赔偿或者真诚悔过，但是被害人家属不同意判处死缓或者引起社会极大民愤的等情形。因而是否对被告人适用限制减刑要综合考虑犯罪的起因、动机、目的、行为性质和手段以及后果等因素，才能做到罪刑相适应。
限制减刑不是不能对被告人减刑，而是不但严格减刑程序和减刑适用实质条件，还要提高被告人在监狱服刑的期限，即死刑缓刑2年执行期满后减为无期徒刑，最少执行25年；如果因重大立功减为有期徒刑，最少执行20年。对限制减刑不能简单地理解为刑罚的一种执行方式，尽管减刑是刑罚执行过程的一个环节，但实际上限制减刑首先出现于判决书的主文，它是对被告人定罪量刑的具体内容。因为限制减刑不是凸出减刑而是对其限制，即本质上增加了被告人的实际执行期限，这涉及被告人享受人身自由的时间长短，因而限制减刑是一个定罪量刑问题而不是刑罚执行问题。从立法的初衷看，之所以增加限制减刑条款，一方面在于对判处死刑缓期执行的暴力犯罪分子适用限制减刑并不只是为了单纯地延长生刑的刑期，而是以此贯彻少杀慎杀的刑事政策，改变以往死刑偏重、生刑偏轻的刑罚执行不平衡情形，通过加重暴力犯罪分子的刑罚期限以贯彻宽严相济刑事政策精神，最大限度解决对这些重刑罪犯减刑过滥过快等不正常现象，也有利于安抚被害人、增强社会公众的接受度和安全感。
另一方面在于某些暴力性犯罪分子若被判处死刑缓期执行将无法实现罚当其罪的公正要求，这不仅会削弱对犯罪分子的报应和矫正刑罚目的，也会导致无法舒缓被害人的报复情感，进而无法修复被破坏的社会关系。据统计，刑罚执行过程中死缓犯的平均服刑期不足20年，相当一部分罪犯服刑17至18年后便获释，有的服刑期更短。十几年的监禁与剥夺生命相比，一生一死，轻重悬殊，导致刑罚适用不平衡。①最高人民法院的调研发现，2007年——2009年复核的死刑案件中，被告人年龄在18——25周岁之间的约占三分之一，18——30周岁的约占二分之一。从中也可以得出被限制减刑的死缓犯的年龄段，如果将部分死缓犯的实际服刑期延长至25年以上，犯罪分子获释时成为平均55岁左右的中老年人，犯罪能力大为减弱、人身危险性明显降低，有利于减少再犯的可能。②因而立法机关对刑法进行了上述修改。
二、限制减刑是否突破从旧兼从轻原则之辨析
（一）从旧兼从轻原则梳理。从旧兼从轻原则是罪刑法定原则衍生出来的一个原则，而罪刑法定原则则是刑法的根本和基础性原则，它所推崇的精神是保障被告人的人权和合法权益，即对刑法条文的理解和解释在不违背罪刑法定原则的前提下做有利于被告人的阐释。这就涉及一旦出台新的刑法修正案，对于发生在修正案生效之前的犯罪行为如何适用新旧刑法的时间效力问题，即刑法的溯及力。所解决的问题是刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力？如果具有适用效力，则有溯及力；否则没有溯及力。我国刑法第十二条关于溯及力的规定采取的基本是从旧兼从轻原则，即“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。”从旧是指适用行为时法，从轻是指适用有利于行为人法，“兼”是一种对比和选择，即新旧刑法哪一个刑罚轻就选择哪一个。如果法不溯及既往而适用严厉的旧法，反而有悖于罪刑法定原则有利于被告人的根本要求；更何况旧法中给予某些行为较重刑罚的，既然在新法中被废除或者给予较轻处罚，这说明旧法的规定已经不符合社会发展的要求，社会也不会从刑法中获取更大的利益，因而采用较轻的新法更为合理和人道，这也是功利主义的要求。既然刑法修正案（八）没有对该原则进行修订，因而对新修订或增加条款的适用和理解仍然要遵循其原则。
（二）从旧兼从轻原则的适用范围。这里涉及一个问题，如果只是单纯地判处死刑缓期两年执行，那么在刑罚执行过程中是按照刑法修正案之前的死缓执行还是刑法修正案之后的死缓执行？因为其前后刑期相差10年左右。换言之，从旧兼从轻原则是否仅适用于审判阶段还是延伸于执行阶段？对此有学者认为该原则只是适用于审判阶段，不涉及执行阶段，即使判处刑法修正案之前的死刑缓期执行，其执行过程中可以按照刑法修正案之后的死刑缓期执行规定执行。其理由在于：“刑罚执行阶段考察犯罪人的改造状况而决定是否对其进行优遇的一种措施，同定罪量刑没有关系。犯罪人在刑罚执行阶段是否遵守有关规定，从而是否能够适用某些刑罚执行制度，并非判决时应考虑的内容，也不属于刑法第十二条规定的不认为是犯罪或者处刑较轻的范围。”①笔者认为这种观点是对从旧兼从轻原则的曲解，因为该原则的出发点和落脚点都是有利于保护被告人的合法权益并减轻其负担，它不仅在定罪量刑范畴有效，也延伸到执行阶段，也就是说，在执行阶段任何执行措施都不能加重被告人的刑期，除非被告人又犯新罪或发现漏罪，否则维持原有刑期或减少刑期。正如罗克辛教授所言，刑罚的期限不允许超过罪责的范围，即使在处理、安全或者威慑等各方面的利益表现出有必要考虑更长关押时间的情况下，也是不能得到允许的。②回应上述学者观点，如果按照新的死刑缓期执行，将被告人的刑期至少延长3年（减为无期徒刑时）或者2.5—5年（减为有期徒刑时），这明显增加了被告人的负担，不仅违背了罪刑法定原则的精神、罪刑相适应原则的量刑公正要求和从旧兼从轻原则有利于被告人的宗旨，也违反了2011年最高人民法院《关于刑法修正案（八）时间效力问题的解释》（以下简称《解释》）第2条第1款的规定：“2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。”
（三）限制减刑尚未突破从旧兼从轻原则。有学者认为《解释》第2条第2款“被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法适用死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法适用死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定”是对从旧兼从轻原则的突破，其理由是：“该条规定是将被告人在修正案生效之前的行为适用修正后的从严规定进行惩罚，并不体现有利于被告人的刑法基本理念，背离了罪刑法定原则的初衷，不符合现代法治理念的价值取向。因而必然会加重被告人的行刑负担或刑罚负担，加重被告人未预期的行刑后果。”①对此观点笔者认为值得商榷，因为在限制减刑适用范围限定的情状下这涉及对“根据修正前刑法适用死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法适用死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定”如何理解的问题。更进一步说，对具体案情如何综合判断是死刑缓期两年执行还是死刑立即执行以及介于两者之间的问题？笔者认为根据案情来判断是否突破了从旧兼从轻原则需要分两种情形探讨：
第一种情形，“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”这一条款意味着案件应当或可以判处死刑立即执行，但至少不能判处死刑缓期两年执行，否则有违罪刑相适应原则。如果说案件应该或可以被判处死刑，但是如果根据修正后刑法判处死刑缓期两年执行同时决定限制减刑同样可以满足罪刑相适应原则的要求，也不会损害刑法的严肃性和严厉性以及违背宽严相济刑事政策，更不会激起被害人及民众的强烈反对，所追求的刑罚效果也不会被打折扣，因而基于对生命权尊重和维护社会和谐的立场而不适用死刑立即执行是妥当的，那么选择刑法修正案（八）的条款不是对从旧兼从轻原则的突破而是绝对的遵循，因为由生刑替代死刑对被告人来说是一次实质的福利。考察该条款的立法初衷可发现，该条款表象是为了加大死缓犯的惩处力度，其实是为了减少死刑立即执行的数量和缓解民众过去对死缓与死刑的严厉程度未能有效衔接的不满，因而在此种情形下适用修正后刑法是对从旧兼从轻原则的绝对遵从。第二种情形是案件在刑法修正案（八）生效之前，根据原有刑法和司法解释本来就可以适用对于单纯判处死刑缓期执行已经符合罪刑相适应原则，如果再适用限制减刑条款则是加重被告人的刑罚负担，是对从旧兼从轻原则的违反。
虽然死刑缓期执行并限制减刑如同死缓一样不是一个独立刑种，但它在某种意义上可以说是死刑立即执行和死刑缓期执行的过渡和衔接刑罚方式。换言之，对被告人判处死刑缓期执行并适用限制减刑的语境是当判处死刑缓期执行后，还有其他剩余情节需要刑法从重评判，进而可以支撑限制减刑的适用，从而为死刑过重、生刑过轻的尴尬处境提供了一个科学合理的选择。在适用限制减刑时应把握如下宗旨：对死缓犯限制减刑应当以有利于严格执行死刑政策为前提。只有对于以往本可以判处死缓，但因死缓的惩罚力度不够，进而不得已判处死刑立即执行的案件，现在由于有了限制减刑制度才可以考虑在判处死缓的同时决定限制减刑以实现惩罚效果。凡是以往单纯判处死缓已经符合罪刑相适应原则或者能够实现裁判效果的案件，现在不应该再适用限制减刑，否则是对从旧兼从轻原则的突破。
三、余论：对案例争议问题的回应
能否对本文案件中的被告人陈青松适用限制减刑需要分析具体案情。从逻辑上讲，被告人陈青松伙同他人实施抢劫杀人行为，不仅数额巨大而且手段残忍，判处死刑立即执行并无不妥。但是，被告人陈青松在本案中有自首情节，尽管这种自首是在潜逃10年后做出，但这种自首情节表明了其人身危险性降低并节约了大量的司法资源，因而不能以自首的时间早晚或动机来否定其从轻的可能。更何况，在本案中陈青松和沈建新两人是共谋实施的抢劫行为，其抢劫犯意和对象都是由沈建新挑起和决定，尽管陈青松对被害人实施了杀害行为，但分尸和扔尸行为都是两人共同完成的，因而两人在共同犯罪中作用相当，并无主次之分。由于沈建新早在2002年就已判处死刑缓期执行，基于量刑均衡的考量，如果适用限制减刑条款，被告人陈青松的执行刑期就会比沈建新长至少13年，将会导致严重的量刑失衡，这对被告人陈青松并不公平。即使不适用限制减刑，陈青松在监狱一般也要服刑20年，也就是说，陈青松接近60岁时才能被释放，到时其犯罪能力和人身危险性已经明显降低，因而无须适用限制减刑刑罚目的也能达到。因而无论是从实现个别公正和人权保障的角度讲，还是从案结事了和功利主义角度出发，这都是刑罚的最佳选择。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
①张军主编：《刑法修正案（八）条文的理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第34页。
②同前注，第37页。
①林维、王明达：“论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心”，载《法商研究》2001年第2期。
④［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学·总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第48页。
①刘宪权、王丽珂：“我国刑法修正案（八）时间效力司法解释规定评析”，载《法学杂志》2011年第8期。
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