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【201216055】减轻或免除处罚情节可不受递档减轻处罚规定的限制
文/吴海涛
【要点提示】
被告人携带了600多克的配料准备制造毒品，在犯罪预备阶段被抓获，经鉴定，毒品折算成甲基苯丙胺尚不足0.1克。如何对被告人的行为定罪量刑，是本案的难点。
■案号一审：（2011）广铁中法刑初字第5号
二审：（2011）粤高法刑一终字第374号
【案情】
公诉机关：广东省人民检察院广州铁路运输分院。
被告人：吴志华。
广东省人民检察院广州铁路运输分院指控被告人吴志华犯运输毒品罪。经审理查明，被告人吴志华从湖南省郴州市取得准备用于制作麻古的640.77克配料和0.3克麻黄碱后，欲带回广东省广州市加工成麻古。当吴志华携带上述物品于2011年3月7日21时许到郴州西站进站搭乘开往广州的高铁时，被值勤民警查获。
湖南省衡阳市公安局刑事科学技术研究所出具的公（衡）鉴（化）字[2011]104号毒品检验报告，认定吴志华携带的白色粉末状物1小包净重0.3克，含有麻黄碱成分；红色粉末状物1小包净重0.77克，红色粉末状物1大包（潮湿）净重640克，均含有甲基苯丙胺、咖啡因成分。
广州铁路公安局出具的（2011）广铁公刑技字第007号刑事科学技术鉴定书，认定吴志华携带的红色粉末状物1大包净重640克，含有甲基苯丙胺、咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量为0.012%。
广州市潭岗劳动教养管理所出具的解除劳动教养证明书、解除劳动教养人员通知书等证据，证明被告人吴志华曾因吸毒被劳动教养。
【审判】
广州铁路运输中级法院一审审理认为，被告人吴志华为制造毒品麻古而准备配料，其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控吴志华犯运输毒品罪不准确。被告人吴志华在准备配料的过程中即被查获，其犯罪行为属于预备阶段，可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人所提本案应适用刑法第三百四十七条第四款规定认定被告人运输少量毒品的意见，与审理查明的被告人的犯罪故意不符，该辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人所提被告人归案后能坦白认罪、积极检举他人犯罪线索的辩护意见属实，但因被告人检举他人犯罪线索尚未查证属实，不能认定其有立功表现。因此依法判决：一、被告人吴志华犯制造毒品罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币3万元，于判决生效后一个月内缴纳；二、扣押被告人的用于制造毒品的物品均予以没收、销毁。
一审宣判后，被告人吴志华服判，抗诉机关即原公诉机关广东省人民检察院广州铁路运输分院以原判认定事实有误，认定罪名不准确，适用刑罚明显不当为由，提出抗诉。广东省人民检察院经审查认为抗诉不当，向广东省高级人民法院撤回抗诉。
广东省高级人民法院认为，广东省人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，裁定准许广东省人民检察院撤回抗诉。
【评析】
本案在审理当中，有关对被告人吴志华的定罪与量刑等问题，均是争论的焦点。
（一）关于对吴志华的定罪。一审认定，吴志华被抓获时随身携带了640.77克的疑似毒品，经检验含有0.012％的甲基苯丙胺。根据刑法第三百四十七条、第三百五十七条第二款的规定，吴志华被抓获时所携带640.77克物品属甲基苯丙胺无疑。而一旦依据刑法第三百四十七条认定吴志华贩卖或运输640.77克甲基苯丙胺，就要对吴志华判处15年以上有期徒刑。但吴志华所携带的物品经鉴定甲基苯丙胺含量极低，折算为甲基苯丙胺仅仅只有0.077克，根据司法实践经验，如此低含量的毒品不足以使人形成瘾癖，相当于假毒品，不具有毒品应有的社会危害性。因此，若认定吴志华贩卖或运输640.77克甲基苯丙胺而判处其15年有期徒刑以上的刑罚，其罪责与刑罚就极不相称，显然对吴志华不公平。可是根据刑法的相关规定，吴志华携带了含有甲基苯丙胺成分的毒品，应依法予以惩处。吴志华携带了如此大量的毒品，法定刑必定在有期徒刑15年以上。怎样对吴志华的行为适用法律，成为本案第一个难题。在审理过程中出现以下三种定罪意见：
第一种意见是辩护人的辩护意见，辩护人提出本案不应适用刑法第三百五十七条第二款的规定而认定被告人运输600余克甲基苯丙胺，只能按照刑法第三百四十七条第四款的规定，认定被告人运输少量毒品，并依据该款规定予以量刑。
第二种意见认为，实际上吴志华携带的物品中含极低的甲基苯丙胺，其毒性几乎达到忽略不计的程度，可视为加工毒品的底粉而不是毒品，且吴志华也供称是准备将这640.77克物品加工为麻古，据此，就可认定吴志华在境内非法买卖制毒物品，以刑法第三百五十条非法买卖制毒物品罪对吴志华定罪量刑。如此一来，就能解决以上适用法律进退两难的困境。
第三种意见认为，囿于现行刑法的制约，本案只能适用刑法第三百四十七条第二款的规定对吴志华定罪，以上两种意见与刑法第三百五十条第二款明显冲突，难以成立。
笔者同意第三种意见。首先，依据刑法第三百五十七条第二款关于毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算的规定，吴志华所携带的640.77克物品，应认定为含甲基苯丙胺的毒品。这一规定彷佛一道无法逾越的山峰，横亘在我们适用法律的途径上，在现行刑法没有对其作修正前，我们在审理本案适用法律时无论如何绕不过这座山峰。如果适用刑法第三百四十七条第四款或者第三百五十条的规定，无法避免与前述条款相冲突。其次，刑法第三百四十七条第四款针对的犯罪对象是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而吴志华所携带的就是甲基苯丙胺。这个认定除了有前述刑事立法的依据外，最高人民法院于2000年公布的《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的理解与适用中，对含有极少量甲基苯丙胺加上咖啡因等制成的假冒“摇头丸”如何适用法律，提出只要该毒品经鉴定含有甲基苯丙胺，其定罪量刑标准就应按甲基苯丙胺的数量标准适用法律的主张。第一种意见不但遭遇立法层面的障碍，在司法实践中也面临司法解释的阻挡。再次，刑法第三百五十条明确规定制毒物品是醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂；最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条第（1）项规定该意见中所提的“制毒物品”是指刑法第三百五十条第一款所规定的原料或者配剂，具体品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定。而由国务院颁布施行的《易制毒化学品管理条例》附表详细列示了1－苯基－2－丙酮等三类化学品，这三类化学品显然属于制毒所需的原料或者配剂，而非毒品成品。第二种意见因吴志华所携带的物品与刑法第三百五十条的规定不符而不能被采纳。综上，本案还是要适用刑法第三百四十七条第二款的规定对吴志华定罪量刑，不应适用第三百四十七条第四款或者第三百五十条的规定。
（二）关于对吴志华的量刑。既然要适用刑法第三百四十七条第二款的规定对吴志华定罪量刑，那么，我们还是要回到那个令我们进退两难的原点：根据现有证据必须依法对吴志华适用刑法第三百四十七条第二款判处刑罚，但吴志华所携带的600多克毒品中所含甲基苯丙胺不足0.1克，让吴志华为这不足0.1克的甲基苯丙胺而背负15年以上有期徒刑，这种罪责与刑罚的失衡是显而易见的。如果对吴志华依法判处刑罚，不免要面临法律适用形式上公正与实质上失衡的尴尬。在审理过程中，有以下两种量刑意见：
第一种意见认为应适用刑法第三百四十七条第二款第（一）项的规定，认定吴志华犯制造毒品罪。但为了做到罪责刑相适应，同时适用刑法第六十三条第二款的规定，对被告人在法定量刑幅度以下判处刑罚，依法报请最高人民法院核准。这样适用法律不和刑法第三百五十七条第二款的规定正面冲突，只是依照个案特殊情况特殊处理，据此判处刑罚会取得良好的裁判效果。考虑到修正后的刑法第六十三条第一款关于减轻处罚只能降低一个量刑幅度的基本精神，对被告人的量刑不能低于刑法第三百四十七条第三款规定的最低刑，即不能低于有期徒刑七年。从本案情况看，判处有期徒刑七年比较稳妥，建议以吴志华犯制造毒品罪，鉴于本案的特殊案情，可在法定刑以下量刑，判处有期徒刑7年，报请最高人民法院核准。
第二种意见认为应适用刑法第三百四十七条第二款第（一）项的规定，认定吴志华犯制造毒品罪。由于吴志华携带640.77克含甲基苯丙胺的毒品准备返回广州配制其他毒品时，被湖南警方及时截获，据此可认定吴志华为犯罪预备，适用刑法第二十二条，对吴志华予以减轻处罚，判处其3年有期徒刑。
笔者同意第二种意见，理由如下：
第一，认定吴志华的犯罪行为属制造毒品，有在案证据证明，也有现阶段制造毒品犯罪的现状为依据。以往我们居于对制造毒品犯罪的认识，认为制造毒品的方法仅限于化学方法，所以在立法规制上将制毒物品主要分两大类，一类是天然制毒物品，另一类是化学制毒物品，以上这两大类制毒物品不含有成品毒品的成分。但近些年来，毒品犯罪分子为迎合吸毒者追求新奇、刺激的口味，更大程度地攫取毒品市场的非法利益，其制造毒品的手段日趋复杂多样，不断推陈出新，如最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（辽宁会议纪要）指出：“采用物理方法加工、配制毒品的情况大量出现，有必要进一步界定制造毒品的行为、方法。制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。”吴志华归案后，始终稳定供称所携带的640.77克含甲基苯丙胺用于配制麻古。根据缴获的物证及吴志华的供述，结合以上论述，即使吴志华用于配制麻古的配料含有成品的甲基苯丙胺，且不论含量多寡，仍然可以认定吴志华的犯罪行为属制造毒品。
第二，本案吴志华具有减轻或免除处罚情节，对其减轻处罚，从学理上探讨，可以不受递档减轻的限制。吴志华携带含甲基苯丙胺的毒品准备搭乘高铁回广州配制麻古，在进站时被值勤民警控制，携带的毒品被查获，配制麻古的犯罪未能实施。吴志华为了配制麻古而购买配料，为犯罪准备了条件，却因意志以外的原因未能着手实行犯罪，依法应将吴志华的行为认定为制造毒品的预备。依照刑法相关规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据查明的犯罪事实，衡量吴志华的罪责，对其从轻处罚或者免除处罚，刑罚不是过重就是过轻，均达不到罪责刑相适应，而对吴志华减轻处罚是正确选择。吴志华虽携带600多克毒品，可毒品含量极低，如果对其减轻处罚，只能适用刑法第三百四十七条第三款，最低也判至7年有期徒刑。而7年有期徒刑对吴志华实际应承担的罪责，仍嫌过重，判处其有期徒刑3年被认为是适当的。但问题又来了，只有第三百四十七条第四款才有有期徒刑3年以下的法定刑，要适用这一条款，就意味着对吴志华跨档减轻刑罚，而修正后刑法第六十三条就规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即刑法只允许递档减轻刑罚，不允许跨档减轻刑罚。这一递档减轻处罚条款如另一座山峰，阻挡在我们对本案被告人量刑适用法律的途径上。
笔者认为，对吴志华跨档减轻处罚，有学理上的依据。最高人民法院在对刑法修正案（八）理解和适用的讨论中曾指出，如果存在两个以上减轻处罚情节或者具有减轻或者免除处罚情节的，可以不受第六十三条第一款的限制，因为是否同时并列规定免除处罚可以表明立法机关的不同倾向：没有并列规定免除处罚的，表明立法机关认为行为的社会危害性或者人身危险性只是在一定程度上减少，因而只能在有限范围内给予从宽处理；与之相反，并列规定免除处罚，则表明立法机关认为，行为的社会危害性或者行为人的人身危险性显著减少，因而可以在更大的范围内从宽，甚至免除处罚也是正当的。因此，下一格判处刑罚对于未与免除处罚并列的减轻处罚情节而言具有一定合理性，但对于与免除处罚并列的减轻处罚情节而言，其不合理性是显而易见的。被告人具有减轻或者免除处罚情节，也就是说被告人有可能被免除处罚。既然已经达到免除处罚的程度，对其跨档减轻刑罚，自然是顺理成章；相反，一个可能会免除处罚的被告人，却不能跨两档予以减轻处罚，反而受递档减轻处罚的限制，这在逻辑上是个悖论。因此，针对吴志华的罪责，对其适用刑法第三百四十七条第四款，予以跨档减轻处罚，有理论依据。但这只是学理上的讨论，并无法律上的根据。跨两档减轻处罚，仍然违反了刑法第六十三条第一款的规定，所以就有下面的讨论。
第三，根据具体案情，可依法认定吴志华具有免除处罚情节，依照量刑规范化指导意见的规定酌情确定其宣告刑。根据最高法院《人民法院量刑指导意见》的相关规定，具体考察吴志华所具有的量刑情节：吴志华在湖南省郴州市购买含有甲基苯丙胺的毒品准备带回广州市配制麻古，可是在郴州火车站准备返程时即被公安机关查获。可见因公安机关的高效履职，毒品在购买地就被截获，毒品不可能流入社会。查获的毒品经检验含量极低，本案的社会危害性明显降低；加上吴志华能接受公安人员检查，被查处毒品后即刻如实供述罪行，认罪态度较好，主客观综合考虑，认定吴志华所具有的犯罪预备情节达到可以免除处罚的程度。但这个免除处罚并非宣告刑，而只是对吴志华具有的数个量刑情节其中之一进行评价后，所作出的处罚，这个处罚仅对吴志华的基准刑起调节作用。根据最高法院《人民法院量刑指导意见》第2条第1款第（3）项规定，要先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上再用其他量刑情节进行调节。吴志华意图制造毒品而携带了640.77克含0.012％甲基苯丙胺的毒品，基准刑应在有期徒刑15年的起点，将犯罪预备所具有的免除处罚情节加上长期吸毒、因吸毒被劳教、解除劳动教养后不思悔改，最终发展到用毒品配制麻古贩卖牟利等量刑情节，进行同向相加、逆向相减的调节后，最终确定宣告刑。这样依照量刑规范化的指导意见，从有期徒刑15年的起点，最终决定判处吴志华3年有期徒刑的宣告刑，有据可依。综上，一审判决定罪准确，量刑适当。
或许有人指出，即使是按量刑指导意见作出的裁判，还是要遵守刑法的相关规定，对吴志华判处3年有期徒刑，似乎还是与刑法第六十三条第一款的规定相冲突。笔者认为，在司法解释未对该条款予以释明前，本案对吴志华的处刑只能另辟蹊径。详言之，运用量刑规范化的指导意见判处吴志华3年有期徒刑，其裁量刑罚的途径迥异于前述的减轻处罚（当然，一审在判决的说理部分是否妥当，值得探讨，但不在本文详述）。后者的思路是在15年有期徒刑这个刑罚点上，直接往下跨两档减轻处罚，判处吴志华3年有期徒刑，这当然会违反现行刑法。前者则将减轻处罚弃之不用，而选择在免除处罚上作文章。形象地说，就是吴志华因携带640.77克含甲基苯丙胺的配料制造毒品，获得刻度15年有期徒刑的原点刑，又因具备预备情节，其刑罚刻度一下子降至免于处罚，即刻度为0。考虑吴志华的案前表现、再犯可能性等因素，适当地将刑罚刻度往上调节到3年有期徒刑，最终将这个刻度的刑罚作为吴的宣告刑。这个宣告刑不是减轻处罚所得，而是在免于处罚的基础上酌情从重处罚所得，不受刑法第六十三条第一款的规制。
本案吴志华携带了高度稀释的甲基苯丙胺，因为这一特殊的情节，使法院对其定罪量刑时，遭遇了进退维谷的难题。在定罪层面解决了适用法律的问题，却在量刑层面遭遇递档减轻处罚的法条限制与必须跨档减轻处罚的个案需要之间的矛盾，这是本案审理的焦点问题。有关吴志华量刑的第二种意见，应该是稳妥的选择，其不足是审理程序过多，审限冗长，更兼判处7年有期徒刑的量刑相对吴志华的罪责仍是偏重，达不到罪责刑相适应。要对本案准确定罪量刑，确实需要我们充分发挥法律智慧，对现行的法律、司法解释、指导意见等办案“利器”融会贯通，适度解释，灵活运用，才能取得多方面效果臻于统一的裁判。
（作者单位：广东省高级人民法院）
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