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【201216047】擅自开展经营性办学活动情节严重的构成非法经营罪
文/童康
【裁判要旨】
无学历教育办学资质，擅自招生、设置专业并收取费用，进行经营性办学活动，情节严重的，应当认定为非法经营犯罪。
■案号一审：（2011）园刑二初字第0095号
【案情】
公诉机关：苏州市工业园区人民检察院。
被告人：钱小平，系苏州市五环工业培训中心校长。
被告人：陈志勇，系苏州市五环工业培训中心副校长。
被告人：蒲森，系长沙科技职业中专副校长。
江苏省苏州市工业园区人民法院经审理查明：
苏州市五环工业培训中心于2005年8月10日获得民办学校办学许可证（办学类型：非学历），同年8月15日注册登记（民办非企业单位），于2009年6月17日被撤销。自2004年至案发，被告人钱小平、陈志勇预谋后，以营利为目的，违反民办教育促进法等国家规定，在没有学历教育资质的情况下，冒用盐城纺织职业技术学院等学校名义招收全日制大专、“3+2”大专学生共计339人开展高等学历教育，非法经营额达人民币652万余元。自2005年至案发，被告人蒲森在明知被告人钱小平、陈志勇不具备学历教育资质、违反国家规定擅自开展高等学历教育的情况下，为牟利而帮助解决2004年、2005年、2006年招录学生的学籍注册、提供毕业文凭等事宜，后提供部分假毕业文凭给被告人钱小平。被告人钱小平将其中部分假毕业文凭发放给学生。具体分述如下：
1.2004年7、8月，被告人钱小平、陈志勇预谋后，以营利为目的，在没有学历教育资质的情况下，私刻“盐城纺织职业技术学院苏州分院”印章，篡改招生简章、录取通知书，冒用盐城纺织职业技术学院的名义招生；在未与仙桃职业学院正式联系的情况下，使用他人提供的录取通知书，冒用仙桃职业学院的名义招生。共计招收全日制大专、“3+2”大专学生52人，后自行设置专业、在苏州租用场所擅自开展高等学历教育、收取学费等费用。
2.2005年7、8月，被告人钱小平、陈志勇预谋后，擅自变更办学类型，在未与仙桃职业学院正式联系的情况下，使用他人提供的录取通知书，冒用仙桃职业学院的名义招生；在明知荆州教育学院须学生到该校学习才能注册学籍的情况下，仍冒用荆州教育学院名义招生。共计招收“3+2”大专学生43人，后自行设置专业、在苏州租用场所擅自开展高等学历教育、收取学费等费用。
3.2006年7、8月，被告人钱小平、陈志勇预谋后，擅自变更办学类型，在未与湖南科技职业学院正式联系的情况下使用他人提供的录取通知书，冒用湖南科技职业学院名义招收全日制大专学生126人、“3+2”大专学生63人，后自行设置专业、擅自开展高等学历教育、收取学费等费用。
4.2007年7、8月，被告人钱小平、陈志勇预谋后，擅自变更办学类型，在明知广西工程职业学院须学生到该校学习才能注册学籍的情况下，仍冒用广西工程职业学院的名义招收全日制大专学生55人，后自行设置专业、在苏州租用场所擅自开展高等学历教育、收取学费等费用。
另查明，被告人钱小平、陈志勇主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行；被告人蒲森归案后如实供述自己的罪行。
【审判】
江苏省苏州市工业园区人民法院审理后认为，被告人钱小平、陈志勇、蒲森，违反国家法律法规，未经教育主管部门许可，无高等学历教育办学资质，擅自招生、设置专业并收取费用，进行经营性办学活动，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人钱小平、陈志勇均积极实施非法经营行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人蒲森在所参与的共同非法经营犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，并予以减轻处罚。被告人钱小平、陈志勇犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人蒲森归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。据此，依照刑法第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七第一款、第二款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钱小平犯非法经营罪，判处有期徒刑6年6个月，并处罚金人民币20万元。
二、被告人陈志勇犯非法经营罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金人民币15万元。
三、被告人蒲森犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币10万元。
一审判决后，检察机关未抗诉，被告人未上诉，一审判决已发生法律效力。
【评析】
对于本案被告人的行为能否构成非法经营罪，在审理过程中存在两种分歧意见。第一种意见认为，本案被告人无学历教育办学资质，擅自招生、设置专业并收取费用，进行经营性办学活动，应认定为非法经营犯罪且属情节特别严重。第二种意见认为，民办教育事业属于公益性事业，不属于社会主义市场经济范畴，故被告人的行为不构成破坏社会主义市场经济秩序的非法经营犯罪。
笔者同意第一种观点，现具体评析如下：
一、无学历教育办学资质，擅自招生、设置专业并收取费用，进行经营性办学活动，应当定性为非法经营
1．本案被告人的行为系非法经营性办学活动。
民办教育促进法第三条规定，民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。公益事业通常是指有关公共利益的事业，其受益人或者服务对象是不特定的群体和个人。民办教育事业作为社会主义教育事业的一个组成部分，属于公益性事业。但公益性事业与公益性组织既有联系，又有区别。通常来说，在公益事业领域从事活动的组织，要求其坚持公益性原则，不得以营利为目的；但这也并不等于说在公益事业领域里活动的组织就是公益性组织，它还必须以非营利为前提，需要根据该组织的章程来确定。故民办教育属于公益事业，要求民办学校按照公益事业的原则来开展活动，但不能就此认定所有的民办学校自然就是公益性组织。现实中一大部分民办学校是营利性的，投资人希望得到回报。因此，民办教育促进法并未强制规定不得以营利为目的举办民办学校，而是从正面强调民办教育属于公益事业。同时，民办教育促进法第五十一条明确规定：“
民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。”可见公益事业与营利性不存在非此即彼的关系，公益事业中既有非营利性的机构，也可以有营利性的机构。我国经济体制的改革目标是建立社会主义市场经济，市场经济对社会生活的方方面面都产生影响，这其中也包括公益事业。作为民办学校，它本身就是市场经济的产物。对于民办学校的管理，应当符合市场经济规律，故将民办教育事业作为公益性事业从而排除出社会主义市场经济范畴的意见，是对民办教育事业公益属性的片面理解。本案中，被告人钱小平等人擅自招生、设置专业、开展高等学历教育活动，并收取费用、从中牟利，其本质系非法从事经营性办学活动，其目的和行为主要是通过办学牟利，明显破坏了社会主义市场经济秩序。
2.本案被告人的经营行为违反了国家规定。
刑法第二百二十五条中的“违反国家规定”是指违反刑法第九十六条规定范围内的规范性文件中的禁止性规范，且依法应承担法律责任的情形。首先，要求该行为要为上述特定规定中的法律规范所禁止；其次，违反该种禁止性法律规范的行为，被明确规定了相应的法律责任，甚至是刑事责任。刑法第九十六条规定的“国家规定”，是指全国人大及其常委会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。民办教育促进法于2002年12月28日经第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议通过予以公布，《民办教育促进法实施条例》于2004年2月25日经国务院第41次常务会议通过予以公布，均属国家规定。民办教育促进法第十一条规定：“举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批。”《民办教育促进法实施条例》第十一条规定：“设立民办学校的审批权限，依照有关法律、法规的规定执行。”由此可见，民办学校的设立、变更和终止，应当按照国家有关规定办理审核、批准、注册或者备案手续。
《民办教育促进法实施条例》第六十二条规定：“民办学校有下列行为之一的，由审批机关或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（二）擅自改变民办学校名称、层次、类别和举办者的。”故被告人钱小平等人在无办学许可或只具有非学历教育办学许可的情况下，擅自改变民办学校层次、类别，开展大学专科学历教育的行为，明显违反了国家规定中的禁止性规范，并应承担行政、刑事责任。
二、被告人的非法经营行为是否构成情节特别严重
非法办学类型的非法经营犯罪中情节严重、情节特别严重的认定标准，现尚无司法解释予以明确。是否构成情节特别严重，应结合具体案情，综合考虑社会危害程度、社会影响等因素作出判断。首先，基本情节是非法经营的数额、违法所得数额的大小。本案中，被告人钱小平、陈志勇非法经营数额达652万余元，被告人蒲森参与非法经营数额达408万余元。从现行司法解释有明确规定的情况来看，出版物类非法经营犯罪（个人犯罪）经营数额在15万元至30万元以上的，属情节特别严重；出版物类非法经营犯罪（单位犯罪）经营数额在50万元至100万元以上的，属情节特别严重。电信类非法经营犯罪，经营去话业务数额在500万元以上或经营来话业务造成电信资费损失数额在500万元以上的，属情节特别严重。按非法经营罪处理的涉烟犯罪，非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的，或者非法经营卷烟20万支以上的，或者曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营且数额在3万元以上的，属情节严重，应当定罪处罚。犯罪数额分别达到情节严重的情形的五倍以上的，属情节特别严重。故综合上述情况，首先，被告人钱小平、陈志勇、蒲森的非法经营数额超过或接近现有规定的其他犯罪情节特别严重的规定数额。其次，要综合考虑非法经营行为的客观危害性，须对动机、目的、时间、区域、规模、手段、形式、损害后果等具体情节进行全面分析。被告人的非法经营性办学延续了数年，受害学生达300余人，经过学习但无法取得文凭，社会影响恶劣，故对被告人钱小平等人应认定属于非法经营犯罪情节特别严重。
（作者单位：江苏省苏州市工业园区人民法院）
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