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【201214065】网络诈骗犯罪中的三个争议问题
文/刘继雁
【裁判要旨】
网络诈骗犯罪中行骗地与任一被害人所在地的司法机关都有管辖权；犯罪分子互相之间虽未谋面，仍可构成共犯；与犯罪行为有关的电子数据可以作为证据使用。
■案号一审：（2011）涪法刑初字第397号二审：（2011）渝三中法刑终字第159号
【案情】
公诉机关：重庆市涪陵区人民检察院。
被告人（上诉人）：朱秋花。
重庆市涪陵区人民法院经审理查明：被告人朱秋花以缴纳会费的形式加入V9平台，平台提供店铺等技术支撑，客户将钱直接打给后台，后台五五分成。2011年1月14日至28日期间，被告人朱秋花利用家中电脑，在淘宝网上假借“宋花美”店铺销售服装，通过提供虚假链接地址，多次实施诈骗行为，骗取无锡受害人胡某、涪陵受害人陈某、海口受害人吴某、大庆受害人吴某、宁波受害人毛某等的人民币共计13049.5元。案发后，被告人朱秋花退清全部赃款。
被告人朱秋花对上述事实无异议。其辩护人辩称，被告人在共同犯罪中属从犯，应依法从轻、减轻处罚；被告人案发后认罪态度较好，并退清全部赃款，社会危害性较小，请求法院对其从轻处罚。
【审判】
重庆市涪陵区人民法院认为，被告人朱秋花以非法占有为目的，采取欺骗手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人朱秋花是诈骗行为的实施者，在诈骗过程中起主要作用，不符合从犯的认定条件；被告人朱秋花利用互联网，对不特定多数人实施诈骗，应酌定从重处罚；案发后，被告人朱秋花认罪态度较好，能如实供述其犯罪事实，并退清全部赃款，可以从轻处罚。一审法院依照刑法第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判处被告人朱秋花有期徒刑9个月，并处罚金人民币7000元。
一审宣判后被告人以量刑过重为由提出上诉，请求二审法院从轻处罚并改判缓刑。
重庆市第三中级人民法院依法组成合议庭不开庭审理，经过阅卷、讯问上诉人，认为一审事实清楚，证据经过法定程序举证、质证且确实充分，量刑轻重适当，上诉理由不成立。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一起利用网络实施诈骗的新型犯罪，引出三个法律问题：一是如何确定网络犯罪的管辖权；二是未曾谋面的犯罪嫌疑人是否可以构成犯罪集团；三是电子证据在刑事诉讼中的效力问题。
首先，案件的管辖权问题。我国刑事诉讼法第二十四条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。”关于何为犯罪地，最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》予以明确：“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”但在本案中，在判定管辖权时可能面临多种问题。就某一起具体事实而言，犯罪嫌疑人在A地网络上引诱被害人，被害人在B地的网络上被骗，行骗地与被骗地都是犯罪行为发生地，就会出现A地与B地的管辖争议；从整个案件来看，A地的被害人被骗后报案，公安机关进一步查实居住在外地的犯罪嫌疑人还先后诈骗了C地的胡某、D地的吴某等，那么A地的司法机关能否管辖C地和D地的案件也会出现争议。
笔者认为根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十六条规定：“几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。”最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第17条规定：“两个以上同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院管辖。”因此A、B、C、D等地的司法机关都有管辖权，但由于A地的司法机关先受理，整个案件可由A地的司法机关管辖。这样不仅有利于节约司法资源，还有利于对被告人的公正量刑。
其次，在虚拟世界，未曾谋面的犯罪分子能否构成犯罪集团？我国刑法第二十六条第二款明确规定：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。本案中，朱秋花以缴纳会费的形式加入V9平台，平台提供店铺等技术支撑，客户将钱直接打给后台，后台五五分成。在犯罪分工上有最高级的程序编写者，负责创建、维护、管理网络平台，招募、审核、培训下线，收纳下线上交赃款的首要分子；有负责引诱被害人交易，盗取被害人账号、密码，盗取被害人财物的积极参加者；还有帮助上述积极参加者办理银行信用卡，根据其要求进行转账，帮助购买网络虚拟货币，进行销赃的一般参加者，他们之间是否构成共同犯罪呢？笔者认为，虽然网络犯罪嫌疑人彼此不知道真实身份，没有当面进行犯意沟通，但是，犯罪嫌疑人彼此之间明确知晓是在与他人相互配合进行犯罪，彼此对自己的分工也是明确的，而且对犯罪行为可能造成的后果是明知且希望的。他们在统一的平台上实施犯罪，根据事前的约定进行犯罪分工，分配获利。因此，即使是在虚拟世界，犯罪分子互相之间未曾谋面，仍然可以构成犯罪集团。
第三，电子证据的效力问题。同传统证据相比，电子证据不像人证或者物证那样直观形象，看得见、摸得着，无论是在保存、传播还是感知方式上，这种证据都同传统证据有所不同，而且极易受到难以察觉的篡改或破坏，对传统证据制度提出了挑战。在网络犯罪的侦查中，公安机关调取电子证据主要有四种方法：一是通过QQ与被害人视频聊天，视频中民警出示工作证，被害人出示身份证，被害人通过打字回答办案人员提出的问题，同时将被骗的银行交易记录以图片的形式粘贴在QQ聊天记录中。公安机关对网络视频聊天的经过进行同步录音录像。二是被害人将被骗的交易记录打印签字确认后，随同自述材料一同寄至公安机关。三是办案人员使用犯罪嫌疑人的用户名和密码登录原犯罪软件平台，从平台中调取被害人的资料。四是公安机关抓获犯罪嫌疑人后，扣押犯罪嫌疑人的笔记本电脑等电子设备，从犯罪嫌疑人的笔记本电脑中调取犯罪时的有关记录。但这种公安机关收集的电子证据能否作为法庭证据或到底属于哪一种证据类型则一直是争议焦点。司法实践中一般是将其转化成其他类型的证据，这种转化型证据在证据理论上属于传来证据，证明力相对较低。
虽然2012年3月14日十一届全国人民代表大会第五次会议通过的全国人民代表大会《关于修改刑事诉讼法的决定》第十三条中将电子数据列为与视听资料并列的证据种类，但由于规范电子证据收集的相关法规不健全，给警方查处、检方举证、法院量刑等造成诸多困难。笔者认为应当尽快出台相关制度规范电子证据的收集，以适应网络犯罪现状。一是明确电子证据的收集主体。电子证据的收集主体应该是具有国家司法机关认可的专业技术人员，而非大部分人理解的办案人员，包括电子证据鉴定人资格认定、鉴定规则、鉴定程序、鉴定的法律效力等问题。确定电子证据收集的主体，是确保司法取证合法性的第一步。二是明确电子证据的取证权力。由于电子证据有别于传统证据，因此侦查部门对传统证据实行检查、复制和调取与案件有关的资料等司法取证权力，已经不完全适用于电子证据，电子证据收集应有更严格的授权和许可规定，层层把关确保电子证据的合法性。同时，规范网络现场勘查规则，包括网络勘验人员的资格认定、勘验程序、勘验要求等都要有明确的规定。
（作者单位：重庆市涪陵区人民法院）
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