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【201214062】选择性罪名中既遂与未遂并存时应定既遂犯罪
文/胡乾锋
【裁判要旨】
被告人共同购买假币后运输至事先联系地点准备交易，但因被查获而未完成。此时被告人虽有未得逞的出售假币的行为，但从选择性罪名的定罪原则和针对全案科学量刑的考虑，应对被告人以购买、运输假币罪一罪定罪处罚，并在量刑时考虑其出售未遂的情节予以从重确定刑罚。
■案号一审：（2011）甬镇刑初字第148号
【案情】
2010年9月，被告人何继承、江小北、熊西木等人因丁水云（另案处理）需要购买假币，为非法获利，经预谋、分工，于同年9月27日，由被告人何继承将购买款12000元通过银行转账给上家，并约定在舟山交付假币。同年9月29日夜，被告人何继承、熊西木、江小北雇佣司机臧广超驾驶车牌号为鄂LLU089的别克轿车至舟山沈家门取得20万假币。后被告人何继承一行驾车将上述假币从舟山运至本区欲与丁水云在本区骆驼街道交易，途经高速公路镇海蛟川卡口时，车辆被设卡民警查获，上述假币均被扣押。被告人何继承、熊西木、江小北趁乱逃离现场。
经中国人民银行清点，被查获的假币为1995张百元假钞，共计199500元。
案发后，被告人熊西木协助公安机关抓获同案犯。
公诉机关认为，被告人何继承、熊西木、江小北伙同他人以非法获利为目的，购买、运输假币，数额巨大，其行为均已构成购买、运输假币罪，又出售假币，但因意志以外的原因未得逞，构成出售假币罪，但系未遂。因此，对被告人何继承、熊西木、江小北应以购买、运输假币罪和出售假币罪（未遂）数罪并罚。
【审判】
浙江省宁波市镇海区人民法院经审理认为：被告人何继承、熊西木、江小北，以非法获利为目的，为出售而购买、运输假币，数额巨大，其行为均已构成购买、运输假币罪。公诉机关指控被告人何继承、熊西木、江小北犯购买、运输假币罪罪名成立。被告人何继承、熊西木、江小北归案后均能供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，依法均予以酌情从轻处罚。被告人熊西木能协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可从轻处罚。关于公诉机关对被告人何继承、熊西木、江小北同时还构成出售假币罪（未遂）的指控及被告人何继承、江小北的辩护人提出的本案被告人只构成出售假币罪（未遂）的辩护意见，审理认为，出售、购买、运输假币罪为选择性罪名，本案中，被告人的最终目的是出售假币，虽然被告人尚未到达出售假币的交易地点即案发，未能实施出售假币行为，但被告人已实施了购买、运输假币的行为，故本案应以购买、运输假币罪定罪处罚为宜。
据此，根据被告人何继承、熊西木、江小北各自的犯罪事实和具体情节，对被告人何继承、熊西木、江小北均依照刑法第一百七十一条第一款、第二十五条第一款的规定，对被告人熊西木还依照刑法第六十八条第一款，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，判决如下：一、被告人何继承犯购买、运输假币罪，判处有期徒刑7年6个月，并处罚金人民币5万元；二、被告人熊西木犯购买、运输假币罪，判处有期徒刑6年9个月，并处罚金人民币5万元；三、被告人江小北犯购买、运输假币罪，判处有期徒刑7年3个月，并处罚金人民币5万元。
【评析】
本案中，被告人何继承、熊西木、江小北对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并表示自愿认罪，因此，本案事实认定部分并不存争议。本案控辩双方争议的焦点，在于如何对三被告人定罪处罚。对该问题存在三种不同意见：
第一种意见认为，被告人何继承、熊西木、江小北在获知他人愿意购买假币的信息后，为非法获利购买假币，后运往预谋交易地点。至此三人已经完成了刑法第一百七十一条第一款所规定的购买、运输假币行为，属既遂；后在前往交易的过程中由于三人意志以外的原因未能交易成功，这一行为应为出售假币行为，但系未遂。因此，三被告人已经实施了购买、运输假币的行为和出售假币的行为，应当对前者以购买、运输假币罪（既遂）定罪处罚，对后者以出售假币罪未遂定罪处罚，依法数罪并罚。
第二种意见认为，被告人何继承、熊西木、江小北均已实施了购买、运输假币的行为，且已实施完毕；后三人欲出售假币，但由于意志之外的原因未得逞，属犯罪未遂。但对三被告人的行为应从整体考察，购买、运输假币的行为与出售假币的行为不宜分割处理，出售假币未得逞的行为无需在定罪中单独考虑，对全案应当以购买、运输假币罪定罪处罚为宜，同时在量刑时考虑其出售假币未遂的行为。
第三种意见认为，三被告人实施购买、运输假币行为的直接原因就是出售假币，购买、运输假币与出售假币行为为手段行为与目的行为的关系，购买、运输假币的行为脱离出售行为并无独立存在的必要，因此全案应当以出售假币罪定罪处罚。三被告人在实施出售假币的过程中由于意志以外的原因而未得逞，明显属于犯罪未遂，因此对本案三被告人的行为以出售假币罪定罪处罚，并比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
合议庭最终采纳了第二种意见，具体原因分析如下：
一、以出售假币罪与购买、运输假币罪数罪并罚违反了选择性罪名的定罪规律。
本案不存争议的是，三被告人实施完成了购买、运输假币行为，但出售假币未得逞。对三被告人的购买、运输假币行为能否以购买运输假币罪单独定罪处罚，需要对刑法第一百七十一条第一款的罪名进行理论分析。罪名是对具体犯罪本质或者主要特征的高度概括，①刑法第一百六十七条第一款规定了出售、购买、运输假币罪。根据刑法理论的一致观点，该罪名是选择性罪名。所谓选择性罪名，是指罪名所描述的多犯罪行为类型，既可以分解使用，也可以概括使用。所谓概括使用，是指即使行为人实施了该罪名所描述的数个类型行为，也不应对其数罪并罚，只需将行为对应的罪名合并使用即可。具体到出售、购买、运输假币罪，行为人实施了出售、购买或者运输等数个行为时，也不对其数罪并罚，只以对应的合并罪名定罪即可。行为人实施了全部三种行为时，只能以出售、购买、运输假币罪定罪处罚，不能将三个行为进行人为分割定罪后数罪并罚。那么，使用选择性罪名的案件中，行为人毕竟已经实施了多个行为，为什么不分别定罪再数罪并罚呢？笔者认为，立法者此举的原因在于，选择性罪名所包括的多个行为类型之间存在实践上的特殊联系，使其数罪并罚的必要性降低，例如出售、购买、运输假币罪，行为人要出售假币，通常需要购买、运输假币，三行为之间存在目的行为与过程行为的特殊关系，与实施数个单一的罪名所概括的行为相比，其社会危害性相对较轻，因此无需数罪并罚。当然，概括或者合并使用选择性罪名而不数罪并罚的基本前提在于，行为人的犯罪对象同一，即出售、购买或者运输的对象均为同一批假币。
二、以出售假币罪一罪定罪处罚不符合罪刑相符的刑法原则。
笔者认为，选择性罪名的定罪规律除了上述内容以外，还应当包括以下内容：选择性罪名所描述的多行为类型都有独立存在的必要性，不存在一行为吞并其他行为的现象，即如果行为人实施了其中的数个行为，则该数个行为都需要描述到罪名中。具体到本案中，出售、购买、运输假币罪作为选择性罪名，其意义在于对行为人为出售而购买、运输假币的行为，不能仅以出售假币罪来囊括购买、运输行为进而定罪处罚。更为重要的是，以出售假币罪一罪定罪处罚，不能体现罪刑相符的刑法原则。笔者认为，罪刑相符原则的一项当然体现在于，多项犯罪行为必然比其中部分犯罪行为应得的刑罚更重。本案中被告人实施出售假币的行为由于意志以外的原因而未得逞，因此，属于出售假币未遂。如果在全案定罪时适用出售假币罪，那么根据未遂犯的量刑规定，要比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但是，本案中被告人已经实施完成了购买假币并运输的行为，可以设想，如果此时被告人并不是将假币运往交易地点，这时应对被告人以购买、运输假币罪定罪处罚，且为既遂犯，不能从轻或者减轻处罚。这样就产生了一个荒唐的现象：购买、运输但不出售假币的行为要比购买、运输又行出售假币的行为处罚要重。这与罪刑相符的刑法原则不相符，也超出了一般社会人的正常认知范围，因而不具有可行性。
三、以购买、运输假币罪定罪并在量刑时考虑未遂部分，体现理论与实践的双重合理性。
首先，以购买、运输假币罪定罪是部分既遂部分未遂的选择性罪名犯罪的适当选择。如上所述，对出售、购买、运输假币罪这一选择性罪名，行为人如果实施完成了部分行为，同时部分行为未得逞，那么此时既不能将既遂行为与未遂行为分开定罪再数罪并罚，更不能以未遂行为的相应罪名定罪处罚。此时以既遂行为的相应罪名——购买、运输假币罪定罪就成为必然的选择。这符合选择性罪名中数行为只以一罪定罪的定罪规律。同时对被告人的行为以既遂犯罪处罚从而在相应刑罚区间量刑，同时考虑到被告人还实施了未得逞的其他行为，对其予以从重量刑，这也体现了罪刑相符的刑法原则。
其次，以购买、运输假币罪定罪的做法为今后处理类似案件提供了有效的途径。我国刑法规定了大量的选择性罪名，如引诱、容留、介绍卖淫罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪等。在类似案件中，法官经常被其中部分犯罪行为未得逞时如何处理的问题所困扰。如对该部分犯罪不认定，则似乎放纵了犯罪；如果要认定，那么保持量刑的均衡和适当也同样困难。此时，法官按照行为人既遂部分犯罪定罪，同时在量刑时考虑其他行为未遂的情节，对其从重处罚，不失为妥当的解决方案。
（作者单位：浙江省宁波市镇海区人民法院）
①张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年8月版，第496页。
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