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【201214055】多次盗掘古墓葬的司法认定
文/俞振 刘宏水（一审审判长、主审法官）
【裁判要旨】
行为人针对同一座古墓葬，在一联系紧密的时间段内连续多次盗掘的，应认定为一次盗掘；行为人在同一时间段内连续盗掘不同座古墓葬的，应按古墓葬座数认定盗掘次数。
■案号一审：（2011）浙杭刑初字第228号二审：（2011）浙刑三终字第230号
【案情】
被告人：潘鹤松，系累犯。
其余6名被告人叶某、王某某、金某、何某某、毛某某、叶东某（身份信息略）。
浙江省杭州市人民检察院指控被告人潘鹤松等6人犯盗掘古墓葬罪，被告人叶东某犯盗掘古墓葬罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。
潘鹤松等7被告人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议；被告人的辩护人对盗掘古墓葬次数提出异议，认为对同一座古墓葬进行多次盗掘的，应认定为一次盗掘。
浙江省杭州市中级人民法院审理查明：
（一）盗掘古墓葬事实
1.2010年3月至10月间，被告人潘鹤松结伙叶某某（在逃）盗掘古墓葬，由叶某某出资并纠集被告人叶某、何某某、叶东某、毛某某等人监工、望风及驾车接送，由被告人潘鹤松纠集被告人王某某及徐某某、丁某某（均在逃）等人并负责挖掘古墓葬，先后窜至宁波余姚市、杭州萧山区等地盗掘古墓葬，所窃文物由叶某某负责藏匿、销赃。经鉴定，被盗掘的古墓葬均属商周土坑墓，是具有一定历史、艺术及科学价值的古墓葬。其中，被告人潘鹤松、叶某、王某某分别参与盗掘古墓葬10次；被告人何某某参与盗掘古墓葬5次，被告人毛某某参与盗掘古墓葬6次，被告人叶东某参与盗掘古墓葬2次。
2.2010年10月至2011年3月间，被告人金某伙同叶某某等人，窜至杭州萧山区蜀山街道柴岭山山顶盗掘古墓葬，共盗掘古墓葬6次。经鉴定，被盗掘的古墓葬均属商周土坑墓，是具有一定历史、艺术及科学价值的古墓葬。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得事实（略）。
【审判】
杭州市中级人民法院经审理认为，被告人潘鹤松、叶某、王某某、金某、何某某、毛某某和叶东某共同或分别结伙他人，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，其中被告人潘鹤松、叶某、王某某、金某、何某某、毛某某系多次盗掘，被告人潘鹤松、叶某、王某某、金某和何某某还盗窃珍贵文物，均应依法严惩。被告人叶东某明知他人交其代管之物系犯罪所得而提供场所藏匿，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名均成立。其中被告人叶东某触犯两罪，依法应予并罚。关于被告人的辩护人针对盗掘次数所提辩护意见，经审理认为，根据刑法规定和罪刑相适应原则，被盗古墓葬座数是衡量该罪客观危害性大小的主要标准，因此盗掘古墓葬次数的认定原则上应以被盗掘古墓葬的座数认定，即在同一时间盗掘一座古墓葬认定为盗掘一次，在联系紧密的时间段内针对同一座古墓葬实施连续盗掘的，原则上亦应认定为盗掘一次。盗掘多座古墓葬的，应按照古墓葬座数认定盗掘次数。故对被告人的辩护人所提的相应辩护意见予以采纳。据此，依照相关法律规定判决被告人潘鹤松犯盗掘古墓葬罪，判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对其余被告人也均作出相应判决。
一审宣判后，被告人潘鹤松、叶某和金某提出上诉，浙江省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案系多人多次盗掘古墓葬犯罪。盗掘古墓葬犯罪并非常发型犯罪，因此理论上对此关注不多，未能对相关问题作出深入探讨。司法实践中，对于该类犯罪案件如何认定盗掘古墓葬的次数存在不同意见。一种意见认为应按照客观的盗掘行为计算次数，即针对同一座古墓葬实施多次盗掘的，按实际盗掘次数认定，在同一时间段内连续盗掘多座古墓葬的，应认定为盗掘一次；另一种意见则相反，认为应按盗掘古墓葬座数认定盗掘次数，即针对同一座古墓葬实施多次盗掘，原则上认定为一次盗掘，而在同一时间段内连续盗掘多座古墓葬的，应按被盗古墓葬座数认定盗掘次数。笔者原则上赞同第二种观点，具体理由如下：
一、盗掘古墓葬次数的认定标准
盗掘古墓葬犯罪行为，从探查古墓葬、着手准备、开始挖掘到盗掘成功，都有一个耗时较长逐步掘进的过程，行为人往往需要在一联系紧密的时间段内连续数次对同一古墓葬实施挖掘，才能达到盗掘目的。在这种情况下，是认定为一次盗掘还是数次盗掘？若是团伙盗墓，因其成员众多，挖掘速度快，在较短时间内就可以连续盗掘多座古墓葬。这种情况下，是认定为一次盗掘还是数次盗掘？解决上述问题的关键在于找到正确认定盗掘次数的合理标准。刑事立法将盗掘古墓葬的次数规定为一项量刑情节，且多次盗掘可判处10年以上有期徒刑。
那么司法认定盗掘次数时必须要能体现罪刑相当，也就是说按照某一标准认定盗掘古墓葬次数，能客观反映该犯罪行为的社会危害性大小，不会导致重罪轻判或者轻罪重判。
（一）行为人针对同一座古墓葬，在一联系紧密的时间段内连续多次盗掘的，应认定为一次盗掘。
从犯罪特征看，盗掘古墓葬是行为犯，其特点是实施盗掘行为需要较长的过程，而且之前的盗掘行为的后果会持续，那么行为人在一段时间内连续盗掘同一座古墓葬，后一次盗掘行为其实都是建立在前一次盗掘行为基础之上。换句话说，每次盗掘行为其实都是行为人整体盗掘行为过程中的一个环节，前后不能完全割裂开，因此，将每次盗掘行为单独认定为一次盗掘，会导致处罚畸重。例如，行为人针对一座普通古墓葬在三天之内连续盗掘三次，若认定为三次盗掘，则最低需处10年有期徒刑。相反，若是三名行为人一次盗掘该古墓葬，对古墓葬的破坏程度与前者相当，只能处10年以下有期徒刑。两相比较，前者处罚明显不公。
从司法实践看，针对同一座古墓葬连续多次实施盗掘的现象比较普遍，若认定为多次盗掘，必然导致量刑过重。因此，从刑法谦抑性角度考虑，认定为一次盗掘更为妥当。而且，这样认定也不会导致处罚畸轻，因为，即使认定为一次盗掘，也可以根据行为人盗掘行为特征及窃得文物级别、数量，在3至10年有期徒刑幅度内确定刑罚。
（二）同一时间段内连续盗掘不同座古墓葬，应按古墓葬座数认定盗掘次数。
根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）规定，对于行为人基于一个犯意实施的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。认为行为人在同一时间段内连续盗掘多座古墓葬的应认定为一次盗掘的观点，主要依据就是该《两抢意见》。笔者认为，《两抢意见》规定的内容是正确的，但不能简单套用至盗掘古墓葬的次数认定中，而应正确把握《两抢意见》规定的精神实质，并找出二者存在的相通和相异之处，以求准确适用。
仔细研究《两抢意见》可发现，行为人在同一时间针对多个对象实施抢劫而认定为一次抢劫都有一个共通之处，就是行为人实施犯罪都是在一个相对封闭、固定的场所，比如同一栋居民楼中的不同住户。虽然各个住户间是相对独立的，但都属于同一栋居民楼内，从空间范围上说是相对封闭、固定的场所。从刑法理论上说，可以认定为同一地点。在盗掘古墓葬犯罪中，古墓葬是埋葬尸体及陪葬品的封闭且隐秘处所，在一处古墓葬群内，不同古墓葬之间是相互独立的，即使相邻也不能认定为同一地点。因此，不能简单根据《两抢意见》将连续盗掘数座古墓葬认定为盗掘一次。当然，有些古墓葬存在一墓多穴的情形，即一个古墓葬有多处墓穴。若行为人盗掘该多穴古墓葬，在同一时间段内进入不同的墓穴盗掘，可以认定为一次盗掘。因为不同的墓穴虽然有一定的独立性，但都处于同一墓葬中，应认定为同一地点。
从罪刑相适应的角度，盗掘古墓葬罪与抢劫罪在量刑标准方面存在区别，抢劫罪主要的量刑标准是财物数额，而盗掘古墓葬则不能依据数额量刑。因此，根据《两抢意见》，行为人在同一地点对途经此地的多人实施抢劫，或者是对一栋居民楼房中的几户居民连续抢劫的，认定为一次抢劫，不会导致量刑不均衡，因为可以将每次劫得的财物数额累计计算。而在盗掘古墓葬中，行为人一个晚上在一处古墓葬群内连续盗掘多座古墓葬，若认定为一次盗掘，则会导致量刑畸轻，因为古墓葬的价值不能累计计算，而且刑法也未将古墓葬的座数作为量刑标准。在此种情况下，就应该按照古墓葬的座数认定盗掘次数。司法实践中，团伙盗墓比较普遍，多人盗掘的速度很快，一个晚上就可以连续盗掘多座古墓葬，若认定为一次盗掘，显然会导致打击不力。
二、多次盗掘古墓葬系指盗掘古墓葬3次以上
根据刑法第三百二十八条第（三）项规定，多次盗掘古墓葬的，应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。据此，多次盗掘古墓葬是一项法定加重处罚情节，且加重幅度很大，从基本刑有期徒刑3至10年加重至10年有期徒刑至无期徒刑。因此，准确认定多次盗掘古墓葬，对于准确适用法律，做到罚当其罪极为重要。
目前，尚未有司法解释明确界定多次盗掘古墓葬中多次的具体标准。笔者认为可根据刑法体系解释原则，即根据刑法规定的其他犯罪的多次来解释盗掘古墓葬中的多次。《两抢意见》规定，多次抢劫是指抢劫3次以上。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】4号）第4条规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为多次盗窃。结合上述两个司法解释，多次盗掘古墓葬中的多次应指盗掘古墓葬3次以上。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）
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