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【201212010】网游外挂研发及后续行为的刑法适用
文/丁英华 张志超 李德胜
■案例刊载于《最高人民法院公报》2012年第2期
本案中，对于案件事实部分的认定没有大的争议，争议的焦点主要集中在对于行为性质的认定以及适用法律方面。作为网络时代出现的新型案例，对于司法实践中准确理解与认定网络游戏外挂的高技术条件下的新型问题，准确适用法律具有积极意义。
一、外挂行为的技术层面解析
从技术层面分析，外挂是对网游软件的非法破解，属于典型的技术滥用行为。本案中，被告人董杰在网络上通过土人部落工作室获得名为冰点传奇的外挂程序，该程序直接针对网游热血传奇。被告人与之签订了协议，土人部落工作室对该外挂负责定期更新升级。从技术层面看，该外挂程序通过游戏封包的加密与解密算法的破解、游戏指令与数据结构的筛查、游戏地图文件的破解与转换等方法，通过发送网络数据包攻击、入侵游戏服务器，以达到增加和修改使用用户游戏的参数数据库里生存和成长的过程体验。该外挂程序修改了盛大公司热血传奇游戏的使用用户在服务器上的内容，帮助热血传奇游戏的使用用户完成自动化循环操作。
这种外挂程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使网游公司计算机系统中正常的客户认证功能受损，从而干扰了热血传奇游戏的正常运行，同时破坏了网络游戏规则，对于网游的正常运行具有严重影响。
在网游中，系通过游戏规则确保游戏玩家通过正常操作获得相应体验与增值，网游玩家的心理体验高度依赖游戏规则的公平透明，一旦游戏公平规则被破坏，网游的吸引力会大打折扣，会直接导致玩家的心理体验偏差，进而丧失对该网游的兴趣。因此，本案中所谓的外挂明显属于技术滥用的行为。
二、网吧利用外挂替人代练行为的主客观分析
本案中，被告人董杰与陈珠作为网吧的经营者，其替人代练的行为并未违反法律的禁止性规定，应属于正常的商业行为范畴，问题出现在二被告人组织代练行为的工具——外挂的非法性上。
从主观要素分析，二被告人对于代练的工具——外挂的性质是明知的。二被告人将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施并修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物——外挂软件使用到受著作权法保护的游戏程序上，因此，其具有主观上的故意。而且，二被告人对于其中的利益是明知的。不论是从其自身获取的巨额收益，还是从其支付给外挂提供者巨额费用，都可以反映出二被告人对其中蕴含的利益以及可能带给权利人的损害都是有着认识要素与意志要素的。
从客观行为分析看，二被告人的行为可以分解为三个层面：其一，为了牟取非法利益，具有不断购买明知是侵犯他人合法版权的非法软件——外挂工具的行为；其二，为了通过外挂这一非法出版物牟利，具有在网络上广泛散布、招揽顾客的行为；其三，具有组织、指使员工大量利用、运行外挂的行为。这也是法院判决认定的出版非法互联网出版物的客观行为基础。
法院在此采取了扩张兼实质解释的方法，对出版行为进行了认定，在性质认定上是有事实根据的。此外，从行为的危害结果看，对于权利人造成了重大损失，亦符合定罪的结果要件。
三、利用外挂的行为的入刑范围
由于外挂行为作为一种新兴的研发技术，对于此类行为是否应纳入刑法规制，目前刑法条文之中并无可直接适用的相关规定，学界对外挂制售行为可能触犯的相关刑法罪名也是争议纷纷。如有学者认为可能用以评价外挂的罪名有侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，非法经营罪。①又如，有学者认为：外挂行为可能涉嫌侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪、以及非法经营罪。①再如，有学者结合具体案件的适用就具体罪名的适用做了深入研究认为：首先，外挂的行为方式不符合侵犯著作权罪之客观构成要件。其次，外挂行为虽然破坏了计算机信息系统，但难以评定是否达到了后果严重的程度。最后，即使司法实践之中，以非法经营罪认定开发和运营外挂的行为性质，虽然定性正确，但仍然存有缺憾。
针对这种困境的解决方案主要为区分外挂类型，同时需要修正侵犯著作权罪的相关刑法规范。②即对于利用外挂行为不应一概而论，应在技术层面将外挂做出良性外挂与恶意外挂的区分。对于外挂良性利用行为不宜划入犯罪，这符合刑法的谦抑特质；对于恶意外挂由于在网络时代巨大的社会危害性，则应纳入刑法规制的范畴。对此，理论与实务的分歧并不明显。问题主要在于如何具体适用刑法规制上。目前分歧主要集中于对外挂研发、运营、传播行为是归于侵犯著作权罪，还是归入非法经营罪更为合适这一点上。
四、外挂相关行为与侵犯著作权罪的关系
按刑法第二百一十七条规定，要构成侵犯著作权罪，行为人在主观上必须以营利为目的，且根据司法解释的相关规定，通过侵犯他人著作权而营利必须达到一定的数额方可追究刑事责任；在客观上，行为人必须实施了刑法第二百一十七条规定的侵犯他人著作权的行为。对此，刑法明确规定了四种表现形式：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐作品、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。2001年修订之后的现行著作权法第四十七条也规定了八种可能构成犯罪的侵犯著作权的民事侵权行为。
外挂相关行为是否构成了侵犯著作权罪在理论上争议较多，目前尚难形成共识。持不构成侵犯著作权罪观点的学者认为：外挂对著作权的侵犯主要表现在破坏网络游戏的技术保护措施和侵犯网络游戏作品修改权上，对作品的复制发行权的侵犯程度并不明显。而我国刑法仅将侵犯著作权中的非法复制发行行为认定为侵犯著作权罪，没有将破坏技术保护措施或作品修改权的行为犯罪化，因此以侵犯著作权罪对外挂定罪量刑是有违罪刑法定精神的。③而持构成侵犯著作权罪观点的学者认为：部分外挂在制作过程中，存在诸如破译、复制利用网络游戏程序的数据加密算法，数据处理逻辑乃至直接拷贝游戏数据，明显侵犯了他人著作权。行为人以营利为目的，复制发行他人的网游程序，违法数额较大或者情节严重的，可以构成侵犯著作权罪。同时其他销售外挂者还可能构成销售侵权复制品罪。④
理论争议的焦点集中于两个问题：一是外挂研发传播过程中的系列行为是否可以解释为侵犯著作权罪所规定的复制发行行为；二是侵犯相关权利人的著作权是否就必然意味着构成了刑法所规定的侵犯著作权罪。对于第一个问题的不同解释和回答是外挂研发传播行为是否构成侵犯著作权罪的核心；对于第二个问题的回答有助于厘清现行著作权法所评价的侵犯著作权行为与刑法所描述的侵犯著作权罪的客观行为方式之间的关系。同时，也能够使论者更加明确复制发行行为，避免为了归罪需要将所有民事上的侵权行为作犯罪化解释，以至于混淆著作权法规范的民事侵权行为与侵犯著作权罪规制的行为。只有弄清楚了如上两个问题，才能在就外挂研发传播系列行为是否构成侵犯著作权罪的探讨时，有一个明晰的论证思路，而避免“胡子眉毛一把抓”的含混论证。当然，此类理论上的探索仍有待进一步深入。
与理论争议形成鲜明对比的是，司法实践中对于外挂相关行为多以非法经营罪定罪处罚。可见，实务界就外挂相关行为是否构成侵犯著作权罪的解释普遍持谨慎态度。但客观地看，司法实践之中明确了突破游戏软件的技术保护措施、修改相关游戏数据、调用函数等行为并非刑法所描述的复制发行行为，也并未否认相关外挂行为不会构成侵犯著作权罪。而就外挂市场而言，随着新型游戏的出现，以及游戏经营主体对外挂的防范和规避的加强，外挂的种类与功能也出现了变化，现有的法律规范对外挂的规制也呈现出规制滞后的趋势。因而就外挂相关的系列行为是否构成侵犯著作权罪需要理论与实践相结合，不能一概地认为，外挂研发传播系列行为构成或不构成侵犯著作权罪。
五、外挂系列行为的非法经营罪视野分析
刑法第二百二十五条规定的非法经营罪的行为方式主要有四种情形：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
非法经营罪的适用争议颇多，被视为市场经济领域的口袋罪。其根源在于：刑法二百二十五条违反国家规定和其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的两个概括条款，给司法适用进行非法经营解释时留下了缺口。
（一）对于违反国家规定的解释路径
理论界就违反国家规定这一基本评价前提的认识并不一致，主要形成了两种不同的解释结论。广义解释的观点将违反国家规定解释为：“即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”①而狭义解释的观点则将违反国家规定解释为：“主要是指违反国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的一系列法律、法规。”②探究外挂系列行为是否构成了非法经营罪，对国家规定的不同解释，决定了认识结果的差异。
就国家法律规范的视野而言，外挂研发传播系列行为违反了著作权法和《计算机软件保护条例》的相关规定，其行为在民事领域构成了一定的侵权已无质疑。若将非法经营罪的国家规定做狭义解释，则外挂系列行为不存在对国家规定的违反，故而无法继续就外挂系列行为对游戏市场秩序造成的混乱进一步予以刑法规制评价。但若对国家规定做广义解释，则外挂系列行为必然违反了国家规定。从刑事立法的价值取向探究，非法经营罪中提及的国家规定显然是为了维护正常的市场经营秩序，保护守法经营者的合法利益而做出的规定。而恶意外挂并造成重大社会危害的行为显然应界定为违反国家规定。相比之下，广义观点对国家规定所涵括的法律法规范围更为可取。
（二）对于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的界定
刑法对非法经营罪的具体行为进行列举式概括后，以其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为作为兜底条款，这是特定时期立法技术的选择。其目的是既实现对主要的扰乱市场经营行为进行了规制，同时也赋予了刑法一定的前瞻性，以期刑法对经济秩序的更大保护。当然，这种兜底条款的适用应有严格的限制，不能过分扩大化，应以对市场秩序的妨害程度为客观衡量标准。
就事实层面论，外挂程序的开发、传播，以及广泛的使用对整个网络游戏市场产生了重大影响。外挂行为的泛滥严重影响了正当网游经营者的合法利益，某一款游戏的外挂横行严重损害了该款游戏的经营这的预期经营收入和预期利润，同时外挂程序的传播对其他游戏玩家也产生了诸多不当影响。可以说，网游外挂的泛滥严重影响了网游产业的正常秩序，进而直接影响了整个产业的发展。因此，外挂的研发传播系列行为是可以评价为非法经营罪所规制的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的内容。具体到本案，外挂程序的经营者和利用外挂程序帮助玩家代练升级的行为，显然应以其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为作解，否则此类造成严重社会危害的外挂研发、传播系列行为将都面临无法归罪的困境。
（作者单位：国家检察官学院 河南省开封市人民检察院 中国政法大学）
①于志刚、陈强：“关于网络游戏中‘外挂’行为的刑法学思考”，载《山东警察学院学报》2009年第1期。
①商建刚：《网络法》，学林出版社2005年8月第1版，第186—189页。
②石金平、游涛：“网络游戏外挂的刑法规制”，载《政治与法律》2009年第10期。
③石金平、游涛：“网络游戏外挂的刑法规制”，载《政治与法律》2009年第10期。
④于志刚、陈强：“关于网络游戏中‘外挂’行为的刑法学思考”，载《山东警察学院学报》2009年第1期。
①张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年7月第4版，第749页。
②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月第三版，第509页。
附1：江苏省南京市江宁区人民检察院诉董杰、陈珠非法经营案
附2：利用游戏外挂代练升级的刑法评价
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