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【201210069】非法狩猎行为触犯数个罪名时的罪数认定
文/叶菊芬
【内容提要】非法狩猎行为可能同时触犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪，对行为人择一重罪处罚还是数罪并罚是一个颇有争议的问题。本文分析现有的关于猎捕犯罪的罪数观点，从刑法第三百四十一条的立法渊源出发，根据罪数理论分析得出结论：当同时触犯数罪名，而行为人的主观故意、客观行为及危害后果具有一致性时，应择一重罪处罚，触犯其他罪名的情节则在量刑时予以考虑。
■案号一审：（2012）浦刑初字第195号
【案情】
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：代成前。
2011年10月26日，被告人代成前在位于上海市浦东新区老港处置场东侧的南汇东滩野生动物禁猎区内一水塘内，用布置的一张翻网，猎捕到鸳鸯1只和绿翅鸭4只。后代成前因形迹可疑被公安机关盘问时，主动交代了全部犯罪事实。案发后，公安机关将缴获的上述鸳鸯、绿翅鸭及猎捕的网具交给林业部门。代成前在到案后检举他人犯罪，公安机关根据其提供的线索抓获了其他犯罪嫌疑人。
经上海野生动植物鉴定中心鉴定，鸳鸯被列入《国家重点保护野生动物名录》，为国家二级重点保护野生动物；绿翅鸭被列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》和《中华人民共和国政府和日本国政府保护候鸟及其栖息环境的协定》的保护名录。
公诉机关指控称，被告人代成前违反野生动物保护法规，非法猎捕国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪；同时被告人违反狩猎法规，在禁猎区使用禁用工具狩猎，破坏野生动物资源，构成非法狩猎罪。故对被告人代成前应数罪并罚。代成前系自首，同时有立功表现，可以从轻处罚。
被告人代成前对起诉书指控的事实无异议并认罪。
【审判】
上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人代成前违反野生动物保护法规，非法猎捕国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。
被告人代成前的行为同时还触犯了非法狩猎罪，为避免对同一行为的重复评价，应择一重罪即非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚，猎捕的其他野生鸟类作为量刑情节予以考虑。被告人代成前系自首，同时有立功表现，均可以从轻处罚。依照刑法第三百四十一条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条和第七十三条第二款、第三款，第五十三条，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条、第5条的规定，判决如下：
被告人代成前犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，罚金人民币1500元。
宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未抗诉，现该案判决已经生效。
【评析】
被告人代成前主观上基于猎捕野生动物的概括故意，客观上实施了在禁猎区内使用禁用的工具进行狩猎的行为，最终捕得国家二级重点保护的野生鸟类1只及其他野生鸟类4只，其行为同时触犯了非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪。对被告人的行为是数罪并罚还是择一罪处罚，是本案审理的重点。
（一）对非法狩猎行为罪数形态的不同观点
根据行为人实施狩猎行为的时间、地点及实际猎捕到猎物的不同，非法狩猎行为可能触犯的罪名包括非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法狩猎罪和非法捕捞水产品罪。为行文简洁，以下仅就同时触犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪的罪数问题进行分析。
1.基于并列式罪名理论的数罪并罚。
主张对非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪数罪并罚的依据在于并列式罪名的数罪并罚。所谓并列式罪名，即在刑法分则条文的一条甚至一款中规定了多个罪名，当行为人同时触犯多个罪名时，对处于并列关系的数个罪名实行数罪并罚。刑法第一百五十一条规定的7个走私犯罪即为典型的并列式罪名；非但此条，所有走私类犯罪的条文间均为并列关系，当行为人一次走私的物品既包括普通物品，又包括假币、文物、毒品等特定的物品时，依照最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第5条的规定，以实际走私的货物、物品定罪处罚，构成数罪的实行数罪并罚。数罪并罚的观点认为，非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪的关系也是并列关系，应参照并列式罪名的处理方法，对非法狩猎行为实际触犯的罪名定罪，构成数罪的应数罪并罚。
笔者认为，非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪之间并非并列关系。仍以走私类犯罪为例，并列式罪名数罪并罚的根源在于：（1）从主观上看，行为人对于其走私的是何种货物、物品在主观上系明知，分别具有走私上述货物、物品的不同的具体故意；（2）从客观上看，并列式罪名的数罪并罚系将一个自然意义上的行为评价为数个独立的法律行为，例如一次走私行为事实上可以视为由数个走私行为集合而成的集合体，可以分解成一个走私毒品行为、一个走私假币行为、一个走私文物行为等，而数个法律行为代表的罪名之间并无必然联系，仅因产生于一个自然行为而发生关联。综上，多个独立的不同犯罪故意与多个独立的客观行为相结合，分别满足不同走私罪名的犯罪构成，构成典型的数罪，因此应实行数罪并罚。反观非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪的关系，由于城市化进程的加快，野生动物的聚居地越来越集中和减少，行为人的狩猎区域基本都在野生动物聚集的禁猎区或自然保护区内，这也导致：（1）从主观上看，非法狩猎者系基于一个概括的猎捕故意，对其要捕杀的野生动物的种类一般没有明确的限定，基本囊括了所有具有经济价值的野生动物，而非具有猎捕珍贵野生动物或一般野生动物的具体故意；（2）从客观上看，行为人不会就猎捕珍贵野生动物和猎捕一般野生动物分别采取不同的行为，二者在客观行为上具有极大的重合可能性，且在实践中基本相伴相生，一个猎捕的自然行为无法分解为彼此独立的猎捕珍贵野生动物行为和猎捕一般野生动物行为。这完全不同于并列式罪名中各个罪名间完全独立的主观与客观构成要件，因此两个罪名间并非并列关系，不能以此理由数罪并罚。
2.基于想象竞合犯或牵连犯理论择一重罪处罚。
持想象竞合犯观点的人认为，当行为人仅实施了一次在禁猎区架设网具或投放毒药的猎捕行为，捕到一般野生动物数量达到情节严重标准的，触犯非法狩猎罪；同时捕到珍贵野生动物的，触犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。这属于同一行为触犯数个罪名，系想象竞合犯，应择一重罪处罚。
持牵连犯观点的人则认为，当行为人猎捕到珍贵野生动物，构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪；同时狩猎的方法行为（即在禁猎区使用禁用的方法或工具）又触犯了非法狩猎罪。行为人主观上有犯意的继续，客观上非法猎捕珍贵野生动物与该方法行为具有通常的内在牵连关系，属于牵连犯，应择一重罪处罚。
两种观点分别针对不同的具体案情，但殊途同归，即以法定刑较重的非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪定罪。但是若行为人在同一禁猎区多次使用禁用的工具或方法捕猎，有时猎得珍贵野生动物，有时猎得一般野生动物，有时二者皆有猎得，根据单纯的想象竞合犯或牵连犯理论不能解决此种情形下的罪数问题。
（二）刑法第三百四十一条的立法渊源
我国刑法对野生动物的保护最初并未区分珍贵野生动物和一般野生动物，1979年刑法第一百二十九条和第一百三十条分别规定了对水生野生动物和陆生野生动物的刑事保护。后来为了加强对珍贵、濒危野生动物资源的保护，全国人大常委会于1988年11月颁布了《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》，将非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪行为从刑法第一百二十九条、第一百三十条规定的犯罪中独立出来，并适用更高的法定刑，同时将售卖、走私珍贵、濒危野生动物的行为入刑。
1997年刑法在对1979年刑法及补充规定的条文内容进行修改、补充的基础上，在第三百四十一条分两款规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪（保护对象均为珍贵、濒危的陆生及水生野生动物）和非法狩猎罪（保护对象为具有经济、科研价值的陆生野生动物）。
从上述立法过程可以看出，非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪来源于非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪，与原两罪相比入刑门槛更低而法定刑更高。这种立法例是极为特殊的，国外多数国家并未就珍贵濒危野生动物单独规定罪名，而是统一规定类似非法狩猎罪的罪名对野生动物资源统一予以保护。①我国刑法单独设立此罪名，不是因为二者本质上有何不同，而是一种加强对濒临灭绝的稀有野生动物保护的政策性选择，体现了刑法对珍贵、濒危野生动物的重点保护；也不能否认二者在侵害的法益、行为人的主观目的、行为的方式及危害后果等方面的一致性。因此，在刑法未明确规定非法狩猎行为同时触犯数个罪名是否应数罪并罚时，应根据罪数理论，分析行为人实施犯罪时的主观故意、犯罪行为及实际危害结果等来综合评判。
（三）对非法狩猎行为的罪数辨析
笔者认为，当行为人的狩猎行为具有主观故意、客观行为、危害结果的一致性、行为时间上的持续性和行为地域的关联性时，应从整体上择一重罪处罚，触犯其他罪名的行为则作为量刑情节予以考虑。
1.实施一次狩猎行为的罪数分析。
非法狩猎者在为狩猎而架设网具或投洒毒药时，其对于狩猎的对象即要猎捕的野生动物的种类，除略有侧重外，并无十分明确和严格的选择，基本上可以说凡是具有经济价值的动物，对其来说都是见啥打啥，能捕则捕。若捕到珍贵野生动物，那么构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。若系在禁猎区或禁猎期内以禁用的工具或方法狩猎，无论是否实际猎捕到一般野生动物，均达到司法解释规定的情节严重的标准，构成非法狩猎罪；若狩猎行为未同时满足禁猎区或禁猎期与禁用的工具或方法这两个条件，那么当猎捕到一定数量的一般野生动物时，也属于情节严重，构成非法狩猎罪。前一种情况下，系非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪的方法行为同时构成非法狩猎罪，适用牵连犯理论择一重罪处罚；后一种情况下，系一个行为同时触犯两个罪名，适用想象竞合犯理论择一重罪处罚。实际上，由于禁用的工具、方法范围极为广泛，而行为人又多数在禁猎区狩猎，当构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪的，其方法行为一般也同时构成非法狩猎罪。若对一次狩猎行为同时触犯两个罪名实行数罪并罚，那么几乎对所有猎捕到珍贵野生动物的行为均需数罪并罚，显然不符合实际。
2.实施多次狩猎行为的罪数分析。
实践中那些肆意破坏野生动物资源的犯罪分子，通常系在一段较长的时间内，多次实施在禁猎区内用不同的禁用工具或方法猎捕的行为，每次分别猎得珍贵野生动物、一般野生动物或二者均猎得。有的法院以构成两罪为由实行数罪并罚。
对于这种持续时间长、情况较为复杂的犯罪，到底看作一罪还是数罪，要从整个犯罪行为的发生、发展进行具体分析、综合判定。通过分析行为人实施犯罪行为的全过程可知，其在整个犯罪过程中的犯罪故意和目的是同一且稳定的，即猎捕野生动物，猎捕到一般野生动物也可，猎捕到珍贵野生动物更佳是其主观心理的生动体现；行为人的犯罪方法也具有同一性，一般每次均采取同一种方法，也可能为了增加捕获量而更换方法或同时采取多种方法，但均属于禁用的工具或方法。这种行为模式类似于多次盗窃，系基于一个概括的犯意，反复实施了多个相同或类似的具有连续性的行为。鉴于数个行为的性质相同，在定罪时可将多次分别实施的自然行为视为一个法律行为，因此在认定罪数时也与一次狩猎行为相同，择一重罪处罚。
实践中还存在一种极端的情形，即行为人并非在一个禁猎区内持续多次狩猎，而是在不同的禁猎区狩猎，或前后数次狩猎的时间相隔较远。这种情况下对同时触犯多个罪名的罪数认定也应综合犯罪行为的主观故意、客观行为及危害后果的特质来分析。例如，行为人为了尽量多地猎取到野生动物，在同一时间段内同时在上海的南汇东滩野生动物禁猎区和崇明东滩鸟类自然保护区内非法狩猎，由于其主观上是基于同一个猎取野生动物的概括故意，客观上狩猎行为的发生地点临近、发生时间有同时或前后相接的关系，危害的也是上海的野生动物资源保护环境，故当同时触犯数个罪名时也应择一重罪处罚。反之，当行为人前后两次非法狩猎的时间相隔数年，或分别在地理区域相隔较远的东北和上海的禁猎区狩猎，无论是主观故意的产生时间、客观行为的表现方式还是危害后果的影响范围，均具有明显的彼此独立性，则应根据每次行为实际触犯的不同罪名定罪，构成数罪的，实行数罪并罚。对非法狩猎行为触犯数罪名也并非一概择一重罪处罚，当被告人因触犯一个罪名被采取强制措施或被判刑后发现漏罪或又犯新罪的，无论数个罪名是否相同，也均应数罪并罚。
3.择一重罪处罚更符合刑法对野生动物的保护目的。
有一种观点认为将非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪数罪并罚，能够实现保护、拯救珍贵、濒危野生动物及保护、发展、合理利用野生动物资源的双重价值，还能体现对珍贵、濒危野生动物资源的重点保护。若择一重罪处罚，那么给公众一种感觉，即只有猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为才构成犯罪，而猎捕一般野生动物的行为在案件中没有得到评价。事实上不然，根据刑法第三百四十一条的立法渊源，刑法将非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪独立出来，并非基于这两种罪名在本质上有何区别，而是因为非法狩猎罪法定刑过低且仅有一档法定刑幅度，与非法猎捕珍贵、濒危野生动物的社会危害性不相称。当行为人同时触犯两个罪名时，根据想象竞合犯或牵连犯理论择一重罪处罚，显示了对珍贵、濒危野生动物的特殊保护；而猎捕一般野生动物的行为作为从重量刑的考虑因素得到了评价，也并未放纵猎捕一般野生动物的行为；同时由于非法狩猎罪与非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪相比法定刑较低，择一重罪从重处罚完全能够达到罪刑相适应的目的，数罪并罚也显得并非必要。若实行数罪并罚，可能从以下方面违反了刑法保护野生动物的目的：一是由于狩猎行为无法分解为两个完全独立的法律行为，数罪并罚导致对同一行为的重复评价；二是由于非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪的方法行为一般均构成非法狩猎罪，若一律数罪并罚，反而混淆了对珍贵、濒危野生动物的特殊保护，还违反了规定罪名时在一般情形下行为——罪——刑之间的一一对应关系；三是若因猎捕到不同野生动物触犯数个罪名而数罪并罚，可能导致社会危害性相同的行为，仅因实际猎捕到野生动物种类的不同而产生定罪乃至量刑上的巨大差异。因此，择一重罪从重处罚能在全面考虑定罪量刑情节的同时避免对被告人的行为重复评价，更突出了刑法对珍贵、濒危野生动物区别于一般野生动物的保护力度，与数罪并罚相比更符合刑法对野生动物的保护目的。
此外，根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，盗伐、滥伐珍贵树木，同时触犯刑法第三百四十四条、第三百四十五条规定的（即同时触犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪和盗伐林木罪、滥伐林木罪），依照处罚较重的规定定罪处罚。同时触犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪的情形与此类似，择一重罪处罚能够保持刑法处理类似情形的统一性，也更符合宽严相济的刑事政策。
综上，本案认定被告人代成前构成非法猎捕珍贵、濒危的野生动物罪，其在禁猎区使用禁用的工具狩猎及实际猎捕到4只绿翅鸭的行为则作为从重量刑的情节。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
①周其华：《中国刑法罪名释考》，中国方正出版社2000年版，第726页。转引自吴占英：“中俄两国刑法关于破坏野生动物资源的犯罪之比较”，载《孝感学院学报》2004年9月。
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