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【201210064】公职人员利用工作之便索取他人财物构成诈骗罪
文/刘沛谞 范登虎
【裁判要旨】
利用职务之便与利用工作之便是两个不同的范畴，拥有职务之便的公职人员利用工作之便索取他人财物的行为不属于受贿；即便公职人员利用职务之便为他人谋取利益，若谋利内容与他人的请托事项不具有基本对应性，其行为属于诈骗而非受贿；自首的成立应当具备犯罪以后自动投案和如实供述自己的罪行两大要件，被抓获时正好身在司法机关不属犯罪以后自动投案。
■案号一审：（2011）江法刑初字第00639号
【案情】
2001年10月，被告人王健从部队转业至重庆市公安局江北区公安分局工作。2010年2月起，王健开始在江北区公安分局交通巡逻警察支队第十二大队所属的交巡警平台工作，负责交通管理、道路纠违、巡逻防控等工作。
2010年12月22日，重庆市渝北区人民法院依法受理了被告人李某某、刘某某犯组织卖淫罪，被告人谭某某犯协助组织卖淫罪一案。
2011年1月1日，李某某、刘某某的亲属汪仁勇为能让李某某、刘某某得到从轻处罚的判决结果，向重庆市金盾保安公司的押运员周某某求助。周某某接到求助后，遂致电朋友王健，询问其能否找关系让汪仁勇的亲属李某某、刘某某在渝北区人民法院得到从轻处罚。被告人王健表示可以帮忙，但需要6万元用于打点关系。同时，王健还从周某某处获知了涉案人员的姓名等相关信息。周某某将相关情况反馈汪仁勇后，汪随即将6万元打入周某某的银行账户。次日，周某某根据被告人王健的要求，在渝北区某银行分理处通过转账和取款付现的方式，将其中5.8万元交给王健。同月3日，被告人王健在交巡警平台上班时，利用公安部门配发给自己的数字证书与密码，通过江北区分局的网站登陆重庆市公安局八大信息资源库及综合查询系统，获悉了李某某、刘某某涉嫌犯罪的罪名、涉案金额等信息。随后，被告人王健又先后利用其警号及掌握的密码登陆执法办案暨监督考评信息系统、重庆市公安局刑事案件信息管理系统继续了解涉案的相关信息，并将获得的信息告诉了周某某。
2011年1月11日，被告人王健应约与汪仁勇见面。王健在明知李某某、刘某某所犯罪行严重、可能被判处的刑罚与其亲属汪仁勇的期望值相去甚远的情况下，仍然谎称可以帮忙，并以所托事项难度大、前期支付的费用不够为由，再次向汪仁勇索要现金6万元。同日，汪仁勇将6万元汇入王健指定的账户。
被告人王健所获得的上述款项，均被其用于还债、生活开销等。
2011年2月18日，汪仁勇因多次要求王健归还现金被拒而向公安机关报案。办案民警经初步核实，于同日将正在交巡警平台值班的王健带回调查。案发后，王健退缴现金11.8万元。
重庆市江北区人民检察院指控被告人王健作为国家机关工作人员，利用职务形成的便利条件，索取他人贿赂11万余元，其行为已构成受贿罪，应依照刑法第三百八十五条的规定追究刑事责任。
被告人王健及其辩护人分别提出：本案应以诈骗罪定性；被告人被捉获时正在重庆市公安局江北区公安分局所属的交巡警平台值班，系主动到达公安机关，再结合其能如实供述的情节，应认定为自首。
【审判】
重庆市江北区人民法院经审理认为：
第一，关于被告人王健的行为是构成受贿罪还是诈骗罪的问题。受贿罪的本质特征即权钱交易。当汪仁勇等人因李某某、刘某某涉嫌组织卖淫罪一案求助于本案被告人王健时，案件已起诉至渝北区人民法院。身为江北区公安分局民警的王健，其拥有的职务之便既不能改变该案的侦查结论，亦无法改变检察机关的起诉决定，更不能左右审判机关的裁判结果。因此，王健所拥有的职务之便无法实现汪仁勇等人希望谋取的不正当利益，双方缺乏权钱交易的客观基础。被告人王健以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，以可以让涉嫌犯罪的被告人获得轻判但需钱款用于打点为由骗取他人现金的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。故对被告人及其辩护人提出的王健不构成受贿罪而构成诈骗罪的辩解和辩护意见，予以采纳。
第二，关于被告人王健是否成立自首的问题。自动投案是成立自首的必备要件之一，自动投案意味着犯罪人自愿将自己置于司法机关的控制之下，并等候法律处理。本案中，被告人王健系人民警察，其被捉获时正在上班，系正在履行工作职责而非自动投案。鉴于王健被动归案后如实供述了自己的犯罪事实，在审理中能自愿认罪，且退出了全部犯罪所得，虽不成立自首，但对其可依法予以从轻处罚。故对被告人及其辩护人提出的王健系主动到达公安机关，再结合其能如实供述的情节，应认定为自首的辩解和辩护意见，不予采纳。
据此，依照刑法第二百六十六条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第176条第（2）项，及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第9条之规定，判决如下：一、被告人王健犯诈骗罪，判处有期徒刑4年6个月，并处罚金1万元；二、被告人王健退缴的现金11.8万元（暂扣于重庆市江北区人民检察院）发还汪仁勇。
一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人王健亦未提出上诉，判决现已生效。
【评析】
本案存在如下几个争议焦点：
其一，被告人索要财物的行为是否属于受贿？其二，被告人先后两次索要财物的法律属性是否同一？其三，被告人是否具有自首的法定量刑情节？
一、关于第一个问题，笔者认为，利用职务上的便利乃受贿罪客观方面要件中的必备要素，故此，利用工作之便索取他人财物的行为不属于受贿。
首先，结合刑法第三百八十五条与第三百八十八条之规定，受贿罪可表现为四种类型：1.主动索贿型受贿；2.被动收贿型受贿；3.经济型受贿；4.斡旋型受贿。根据具体犯罪之客观危害行为体现为单一行为抑或复数行为，刑法理论派生出单一行为犯罪与复合行为犯罪之分野，前者如盗窃罪、故意伤害罪等，后者如绑架罪、抢劫罪等。①根据该分析模型并结合受贿罪相关条文，除经济型受贿外，其他三种受贿形态皆属复合行为犯罪，且皆以利用职务之便为复合危害行为中的共通行为要素。鉴于本案非以经济往来为发生场域，且相关财物并不具备回扣、手续费之客观属性，故本案被告人的行为不属经济型受贿。由此，无论被告人的行为构成其他何种类型的受贿犯罪，均需以存在利用职务之便的行为要素为前提。那么，本案被告人利用公安部门配发给自己的数字证书、警号及密码，登陆重庆市公安局八大信息资源库、刑事案件信息管理系统等电子信息系统，从而获取具体个案相关信息的行为究竟利用了职务之便还是工作之便呢？何谓利用职务之便？理论界主要存在狭义说、广义说、最广义说三种观点。狭义说认为，利用职务上的便利专指利用本人职权、职务范围内的权力。②
最高人民检察院于1999年9月16日颁行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》即采狭义说的立场。广义说认为，利用职务上的便利既包括直接利用本人职务范围内的权力，也包括利用上下级职务之间纵向制约关系所形成的便利条件；③最广义说认为，利用职位上的便利既包括直接利用本人职务范围内的权力，也包括本人与第三人之间因纵向或横向制约关系所形成的便利条件。④最高人民法院于2003年11月13日制发的《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》基本取最广义说的视角。经由学理观点的迁延及司法解释的增补，截至当下，利用职务之便可涵括以下几种情形：1.利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权；2.利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权；3.担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务；4.利用本人职权或者地位形成的便利条件。反观本案，当汪仁勇等人因李某某、刘某某涉嫌组织卖淫罪一案求助于本案被告人王健时，该案已起诉至渝北区人民法院，即已跨越侦查程序和审查起诉程序，因此，时效性决定了被告人缺失影响判决结果的直接职务之便。同时，请托人的诉求指向渝北区人民法院审判的一起刑事案件，而王健身为江北区公安分局民警，渝北区与江北区同为直辖市内互不隶属的平级主城区，由此，空间性导致被告人亦缺失影响判决结果的直接职务之便。再者，被告人具体负责江北区公安分局所属某交巡警平台的交通管理、道路纠违、巡逻防控等工作，不包括刑事案件侦查，请托案件亦非江北区公安分局侦办，可见，被告人的直接职务之便从内容上、性质上亦无法涵摄请托事项。此外，被告人对于另一行政区域的审判人员，并不存在职务上的隶属、制约关系，亦不存在横向抑或纵向的工作联系。最后，本案亦无任何证据显示，被告人打算利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过另一行政区域的审判人员职务上的行为为请托人谋取利益。综上，被告人的行为不符合任何一种利用职务之便的表征。
其次，新科技、新装备的运用带来了国家机关办案方式的变革，相关案件档案的管理实现了由传统纸质化向现代电子化的跃升，同时也实现了相关信息资源的共享。
在传统工作模式下，如果行为人身为某国家机关工作人员，因而得以进入该机关的某些办公区域，并利用这种机会翻阅他人承办案件的案卷材料以获悉相关信息，则该行为无疑属于利用工作之便而非利用职务之便。在现代工作模式下，公职人员不仅可以通过进入电子信息系统查询自己所承办案件的相关信息，甚至可能获知本机关其他公职人员乃至同一系统内其他国家机关公职人员所承办案件的相关信息。本案被告人利用公安部门配发给自己的数字证书、警号及密码，登陆重庆市公安局八大信息资源库、刑事案件信息管理系统等电子信息系统，从而获取重庆市公安系统内非本人、非本机关所侦办具体个案相关信息的行为，根据当然解释的原理，亦属利用工作之便的表现。工作方式的传统抑或现代只是问题的表象，利用职务之便更侧重于问题的实质和内核。利用工作之便与利用职务之便是两个不同的客观范畴，后者因亵渎职权因而具有特殊的社会危害性，行为人具有国家工作人员身份这一事实并不能迳行推导出其所为皆为利用职务之便的行为。否则，受贿罪客观方面要件的认定就将失之泛泛，个罪犯罪构成就失去了将危害行为类型化、具体化的法律机能。
二、关于第二个问题，笔者认为，被告人先后两次索要财物的行为属性是否同一，取决于其是否从属于同一犯罪目的，是否侵害同一客体。
首先，刑法第二百六十六条关于诈骗罪的法律条文采取了简单罪状的叙事方式。通说认为，诈骗罪，系以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。①兹如前述，本案被告人获取相关案件的具体信息乃基于利用工作之便而非职务之便。但是，本案被告人利用工作之便获取相关案件具体信息的行为并非请托人的诉求所在。请托人希图被告人帮助使涉嫌犯罪的亲友获得法院从轻处罚的判决结果，而被告人对此心知肚明，并未产生事实认识错误。被告人既无直接的职务之便以实现请托人的诉求，也不打算利用职权和地位形成的便利条件通过其他国家工作人员的职务行为以达致请托人的诉求。在此情况下，被告人却谎称可以帮忙，并以需要费用打点关系为由向请托人索要财物。被告人利用工作之便获取相关案件的具体信息并告知了请托人，从而使请托人产生被告人有能力实现其违法诉求的错误认识，并基于这种错误认识向被告人交付了财物。真相败露后，请托人即行向公安机关举报了被告人，此举折射出请托人主观上确实认为被告人虚构事实、隐瞒真相，骗取了自己的财物。可见，被告人与请托人之间所发生的事状完全符合诈骗罪的犯罪构成及行为机制，被告人构成诈骗罪。
其次，根据想象竞合犯原理，本案被告人的行为有无可能既构成诈骗罪又触犯受贿罪呢？笔者认为，退一步讲，即便被告人利用公安部门配发给自己的数字证书、警号及密码，登陆重庆市公安局相关电子信息系统以获取请托案件相关信息的行为属于利用职务之便，其行为亦不构成受贿罪。索贿型受贿犯罪表现为利用职务上的便利索取他人财物，该类型受贿不以为他人谋取利益为要素。在索贿的情形下，利用职务之便意味着行为人在索取财物之际业已通过种种方式向他人明示抑或暗示自己的职务、职权、地位等身份状态有可能帮助其实现请托诉求，并且行为人打算真实地践行，而这正是行为人索取他人财物的砝码，也是请托人就范的原因。受贿罪的犯罪客体为复杂客体，包括国有单位的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，并不涵盖请托人的财产权。②如果国家工作人员并未利用职务之便抑或所利用的职务之便与请托人的请托事项不具有内容上的基本对应性，则请托人行送的财物就失去了对价与意义，因而会认为上当受骗，其财产权势必受到侵损，而他人的财产权并未统摄在受贿罪的复杂客体之中。可见，受贿罪的构成要件无法完整评价该情形的社会危害性。以权钱交易为本质的受贿犯罪，行为人和请托人对于利用职务之便的内容与请托事项的内容具有可对接性应当具有基本一致的认知。本案被告人在侦查阶段虽多次供述准备了解案件后找关系，但在庭审中对此予以否认，提出其一开始就是以诈骗的心态从事相关犯罪活动的。被告人曾经的心理活动具有内隐性，在被告人前后供述不一且缺乏其他证据印证的情况下，应秉持存疑有利于被告人的法律原则，认定被告人并不打算找关系，所谓需要费用打点关系乃为使诈骗得逞的籍口。
再次，危害行为系犯罪客观方面要件中的核心与必备要素。在单独犯的情况下，诈骗罪与受贿罪均体现为直接故意的作为犯。根据基本刑法原理，危害行为既可能由行为人一个单独的举动构成，也可能表现为行为人的一系列活动。①此处的危害行为是社会学意义上的，而举动是自然意义上的。本案被告人先后两次实施索取他人财物的行为，这表明被告人实施了两个自然意义上举动。这两个举动是共同从属于诈骗的主观罪过，还是同时隶属于受贿的主观罪过，抑或分别服务于诈骗和受贿的主观罪过，关键节点在于两次索财举动能否统一于同一危害行为内部，以及统一于何种危害行为内部。从法庭调查所确认的案件事实经过出发，被告人第一次索取他人财物后，确实有所作为，亦即获取了相关信息，而第二次索取财物后，并未有任何作为。故此，有观点认为前后两次索财举动分别单独成立受贿罪与诈骗罪。笔者认为，如前所述，被告人并未利用也未打算利用职务上的便利，退一步讲，即便被告人获取相关案件信息乃基于职务之便，但被告人与请托人并不具备真实的权钱交易基础，因而被告人所实施的两次索财举动没有任何一次得以构成受贿罪。鉴于两次索财举动均采取了谎称需要费用打点关系的同一手法，均服务于被告人非法占有他人财物的犯罪目的，均指向同一被害人，侵犯同一客体，故此，两次索财举动应统一于被告人的同一诈骗行为之中。易言之，本案被告人实施了一个由两个诈骗举动组成的诈骗危害行为，构成一个诈骗犯罪。
三、关于第三个问题，笔者认为，被告人形式上与实质上均不符合自首的成立条件，不具备自首这一法定量刑情节。
首先，从形式上看，根据刑法第六十七条之规定，自首包括犯罪以后自动投案和如实供述自己的罪行两大必备要件。其中，自动投案意指犯罪人于犯罪以后至被动归案前的任何时间，主动、直接向公安机关、其他国家机关以及其他单位投案，自愿置于所投单位的控制之下，等候交代犯罪事实。本案被告人被捉获时正在江北区公安分局所属的交巡警平台值班，确实具备身在公安机关的状态，但由于其主观上并无投案的意思表示，客观上正在履行工作职责，事实上也无任何单位或个人知晓其已投案。直至被捉获前的最后一刻，被告人尚具有人身自由，亦不具备自愿置于所投单位控制之下的非自由状态，更遑论等候交代犯罪事实一说。
其次，立法设立自首、立功等法定量刑情节的缘由在于行为人虽实施了犯罪行为，但此后的自首、立功等事态表明其人身危险性显著减低，而人身危险性是近现代刑法理论公认的在社会危害性之外影响刑事责任高低的重要因子，因而有必要在量刑时予以特殊考量。并且，自首有助于提升司法效率、节省法律资源，于刑事政策的立场是一种行之有效的法律奖赏。
本案被告人系被动捉获，并未帮助司法机关节约司法资源、提高办案效率。退一步讲，如若被告人系自动投案，那么其打算何时、向谁如实供述自己的犯罪事实呢？虽然本案被告人在被捉获后如实供述了自己的犯罪事实，但由于自动投案要件的缺失，因而不符合自首的全部构成要件，故不成立自首。鉴于被告人被动归案后如实供述了自己的犯罪事实，在审理中能自愿认罪，且退出了全部犯罪所得，虽不成立自首，但对其可依法予以从轻处罚。
（作者单位：西南政法大学 重庆市江北区人民法院）
①参见克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第222页。
②孙谦：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第91页。
③杨兴国：《贪污贿赂犯罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年版，第185-189页。
④陈正云、文盛堂：《贪污贿赂犯罪认定与侦查实务》，中国检察出版社2002年版，第64页。
①张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第735页。
②周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第三版），人民法院出版社2007年版，第822页。
①杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第106页。
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