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【201210060】被害人帮助犯罪嫌疑人逃避罪责行为的认定
文/王璞
【裁判要旨】
在审判强奸犯罪等存在被害人的刑事案件过程中，时常发生被害人因收受被告人及其家属的财物等原因而随意改变陈述的情形。如果被害人是出于包庇的目的，情节严重的，应认定被害人构成包庇罪，同时应当继续追究被告人的刑事责任。如果被害人是出于捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，应认定被害人构成诬告陷害罪。
■案号一审：（2009）朝刑初字第2187号二审：（2010）二中刑抗终字第289号
重审：（2011）朝刑初字第1286号
【案情】
2006年5月22日5时至15时许，吴迪伙同李超（均另案处理）在北京市朝阳区金角阁洗浴中心包房内，采用暴力胁迫、殴打的方式强行轮流与闫永辉发生性关系，随后该两名男子逃离作案现场。闫永辉在洗浴中心立即向公安机关报案称自己被吴迪、李超轮奸，并被抢走戒指一枚和手机一部。次日，北京市公安局朝阳分局民警将吴迪、李超抓获，后以该二人涉嫌犯强奸罪、抢劫罪移送至北京市朝阳区人民检察院审查起诉。在审查起诉期间，闫永辉于2006年11月22日到北京市朝阳区人民检察院推翻、否定其在公安机关的陈述，改称其与吴迪发生性关系是本人自愿行为，与李超发生性关系则是不自愿行为，后闫永辉去向不明。
经过两次退回公安机关补充侦查后，北京市朝阳区人民检察院以吴迪、李超涉嫌犯抢劫罪、强奸罪向北京市朝阳区人民法院提起公诉。
法院经审理后认为，吴迪犯强奸罪、抢劫罪的证据不充分，建议检察机关对吴迪撤回起诉；认定李超犯抢劫罪、强奸罪，数罪并罚，判处李超有期徒刑5年。北京市朝阳区人民检察院对吴迪撤回起诉，并将该案退回公安机关自行处理。吴迪于2007年12月12日被北京市公安局朝阳分局取保候审，一年后被解除取保候审。
闫永辉对吴迪的指控导致司法机关对吴迪启动刑事诉讼程序，后又因其改变证言而导致吴迪被释放。根据闫永辉在检察机关的陈述，其行为涉嫌构成诬告陷害罪。
闫永辉于2009年2月18日被公安机关抓获归案。经讯问，闫永辉承认其在检察机关的陈述是在吴迪父母教唆并支付10万元贿赂的情况下提供的虚假陈述。根据此线索，公安机关对吴迪再次展开抓捕工作，吴迪于2009年12月10日向公安机关投案自首。北京市朝阳区人民检察院再次以吴迪涉嫌犯强奸罪向北京市朝阳区人民法院提起公诉。法院经审理后认为闫永辉与吴迪发生性关系是自愿行为，但是吴迪帮助李超实施了强奸，属共同犯罪中的帮助犯，认定吴迪犯强奸罪（帮助犯），判处其有期徒刑2年6个月。北京市朝阳区人民检察院以适用法律不当、量刑畸轻为由向北京市第二中级人民法院提出抗诉。二中院改判吴迪犯强奸罪（轮奸），判处有期徒刑9年，剥夺政治权利1年。吴迪被改判强奸罪（轮奸），证明李超的强奸行为也属于轮奸，李超一审判决属于适用法律错误，量刑畸轻。北京市人民检察院第二分院于2011年7月15日依照审判监督程序向北京市第二中级人民法院提出抗诉。二中院经审理后改判李超犯抢劫罪、强奸罪（轮奸），数罪并罚，判处其有期徒刑12年，罚金人民币3000元，剥夺政治权利3年。
【审判】
2009年8月3日，北京市朝阳区人民检察院以闫永辉涉嫌犯包庇罪向北京市朝阳区人民法院提起公诉。法院经审理后认为：现有证据不能认定闫永辉的行为符合包庇罪的构成要件，公诉机关指控的事实不清，证据不足。我国刑法第三百一十条规定，包庇罪是指明知是犯罪的人而为其作假证明的行为，而吴迪、李超强奸案在法院审理过程中，检察机关已撤回了对吴迪的指控，随后公安机关因证据不足对吴迪采取了取保候审的措施。在取保候审期满之际，又对吴迪宣布解除取保候审。既然吴迪目前没有被追究刑事责任，也就无法认定被告人闫永辉的行为系为犯罪的人作假证明，于2009年12月9日判决闫永辉无罪。
北京市朝阳区人民检察院认为：包庇罪包庇的对象是犯罪的人，不应仅理解为已被追究刑事责任的人，还应当包括有证据证明实施了犯罪的人，遂向北京市第二中级人民法院提出抗诉。二中院经审理后认为：由于在二审审理期间，与本案有关的吴迪犯强奸罪一案判决结果发生了变化，导致本案事实及证据亦发生了重大变化，致使原判认定事实不清，于2011年5月9日作出裁定：撤销原一审判决，发回重审。北京市朝阳区人民法院另行组成合议庭重新开庭审理本案后认定：被告人闫永辉作为吴迪、李超强奸案的被害人，向司法机关作假证明包庇吴迪，导致公诉机关曾一度撤回了对吴迪的指控，其行为干扰了司法机关的正常活动，已构成包庇罪，判处其有期徒刑2年，缓刑2年，并继续追缴被告人闫永辉的犯罪所得10万元人民币，予以没收。
【评析】
本案争议的焦点是：包庇罪中，在被包庇对象尚未被法院判决宣告有罪的情况下，被害人推翻其之前陈述并包庇犯罪嫌疑人的行为应当如何认定？
第一种意见认为：在犯罪嫌疑人尚未被判决宣告有罪的情况下，被害人推翻之前陈述的行为不应当认定为犯罪。包庇罪包庇的对象应当是被判决宣告有罪的人。刑事诉讼法第十二条确立了法院定罪原则：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。对于未被法院判决有罪的犯罪嫌疑人，是不能确定其有罪的，包庇行为人作为普通公民，更没有权利确定其有罪。既然无从知道被包庇者是犯罪的人，就缺乏了包庇犯罪的人的主观故意，当然就不可能构成包庇罪。因此，只有对已经人民法院作出有罪判决的罪犯进行包庇，才可能构成包庇罪，否则不构成犯罪。
第二种意见认为：在犯罪嫌疑人尚未被判决宣告有罪的情况下，被害人推翻之前陈述的行为可以认定为包庇罪。依照包庇罪的立法精神，包庇罪包庇的对象不仅包括被判决宣告有罪的人，也包括犯罪后尚未被抓获、畏罪潜逃的人和被羁押、逮捕的未决犯。至于被包庇者犯的是什么罪，可能判处或已经判处什么刑罚，则不影响本罪的成立。
第三种意见认为：在犯罪嫌疑人尚未被判决宣告有罪的情况下，被害人推翻之前陈述的行为应当认定为诬告陷害罪。公安机关接到被害人报案后以刑事案件立案侦查，随后被害人又推翻原陈述，那么被害人向公安机关报案的行为可能导致他人被司法机关追究刑事责任。根据刑法第二百四十三条的规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究的”行为属于诬告陷害罪。
第四种意见认为：包庇罪所包庇的对象应当是已被法院判决宣告有罪的人和虽然未被判决宣告有罪但是有证据证明实施犯罪的人。在犯罪嫌疑人尚未被判决宣告有罪的情况下，被害人推翻之前陈述的行为应当如何认定，需要根据案件具体情况综合分析。如果被害人因收受犯罪嫌疑人家属贿赂等原因改变之前陈述，做假证明，意图使犯罪嫌疑人逃避法律追究，情节严重的，应当以包庇罪追究其刑事责任；如果被害人捏造事实向公安机关报案，意图使他人受刑事追究，后因害怕或者其它原因推翻之前陈述，情节严重的，应当以诬告陷害罪追究刑事责任。
在这个问题上，笔者同意第四种意见，主要理由如下：
第一，包庇罪的对象应当是有证据证明的实质上构成犯罪的人。在汉语中，包庇是指袒护或掩护。我国刑法包庇罪的包庇也包含这种意思。刑法第三百一十条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者做假证明包庇的，属于窝藏、包庇罪。很明显，包庇的对象是犯罪的人。何谓犯罪的人？理论界和司法界争议较大，一般认为是实施了犯罪行为的人。从包庇罪的立法精神和实体法的意义上讲，犯罪的人就是行为已经符合某个具体犯罪构成要件的人，即实质上已经构成犯罪的人，既包括犯罪后尚未被抓获畏罪潜逃的人，也包括被司法机关通缉、侦查、羁押的未决犯和已决犯。未决犯包括：犯罪后尚未被司法机关发现的犯罪分子；已被司法机关发现是犯罪分子，但司法机关尚未决定采取强制措施；虽已决定采取强制措施，但尚未执行的；已被司法机关执行强制措施，但尚未判决的。该类人具有一个共同特征：都属于有证据证明实施了犯罪行为但没有被判决有罪的人。包庇未被判决宣告有罪的犯罪分子妨害的是司法机关对犯罪分子追究刑事责任，因此对于包庇判决前的犯罪分子，不论被包庇者以后被判什么罪、可能判处或者已经判处什么刑罚，都不影响本罪的成立。已决犯则是指判决后的犯罪分子，即被判决宣告有罪的人。一般情况下，包庇人对已决犯的包庇行为发生在已决犯被宣告有罪之前，包庇已决犯毫无疑问构成包庇罪，在此不再赘述。
在本案中，一审判决认为闫永辉包庇的对象吴迪已被解除取保候审，尚未被追究刑事责任，不属于犯罪的人，因而认定闫永辉不构成包庇罪。鉴于我国目前尚未有相关司法解释对刑法第三百一十条窝藏、包庇罪中所规定的犯罪的人的范围和概念进行界定，在我国法学理论界和司法实践中对此都存在争议。该判决体现了司法机关认定犯罪概念的谨慎态度，有一定合理之处。但是，公安机关已于2009年11月17日对吴迪上网通缉，在一审法院判决宣告闫永辉无罪（2009年12月9日）之前就已决定追究吴迪的刑事责任。吴迪此时虽未被公安机关抓获归案，但属于己被决定采取强制措施但尚未被执行的犯罪嫌疑人。但是，由于当时公检法之间信息共享机制尚不完善，一审法院并未掌握此关键信息，认为吴迪被解除取保候审之后尚未再次被追究刑事责任，从而宣告闫永辉无罪。
第二，被害人推翻之前陈述的行为可能涉嫌构成两种犯罪：包庇罪或诬告陷害罪。在通常情况下，强奸案件的发生，除了被害人和犯罪分子之外，没有第三者在场，被害人的陈述就成了强奸案件中证据材料的主要来源之一，它不仅是被害人对犯罪分子的控诉，也是查清案件事实、证实犯罪、处理案件的重要依据。因此，被害人陈述是强奸案件中关键证据。但强奸案被害人可能怀着某种不可告人的目的进行虚假陈述。在司法实践中，绝大部分被害人的态度都十分坚定，但也会出现被害人态度前后变化甚至完全推翻其之前陈述的情况，笔者认为应当分两种情形进行分析：
（1）犯罪嫌疑人确实实施了强奸行为，被害人报案之后，在犯罪嫌疑人尚未被法院宣告有罪的情况下，案件一般处在侦查或者审查起诉阶段。在这个过程中，被害人和犯罪嫌疑人在一种博弈利益的支配下，心理较为微妙。一方面，被害人希望犯罪嫌疑人能受到法律的追究和惩罚，以消除其性权利被侵犯的心理和生理痛苦；另一方面，犯罪嫌疑人希望得到法律的从轻处罚早日获得自由。犯罪嫌疑人一方可能会通过各种途径与被害人取得联系，许诺给予其经济赔偿并希望获得被害人谅解。被害人有可能为了获得经济利益而在犯罪嫌疑人一方的教唆下，改变之前陈述，向司法机关做假证明，意图使犯罪嫌疑人逃避法律追究。这在目前司法实践中是经常遇到的现象，给司法机关打击犯罪增加了许多困难和不利因素。如果因为被害人改变陈述的行为扰乱了正常的刑事诉讼程序，给公安和司法机关办案造成了极大阻力，甚至导致犯罪嫌疑人逍遥法外，应当以包庇罪追究其刑事责任。
（2）犯罪嫌疑人没有实施强奸行为，但是女方出于某种目的或者为了自身利益而控告男方强奸，例如现实中经常有一些男女双方由于恋爱关系恶化或者通奸行为被人发觉，女方出于名誉或者打击报复的目的而控告男方将其强奸，由于后期良心发现或者其他原因而推翻其之前的陈述，但是男方可能已经被采取强制措施或者被侦查机关调查，笔者认为可以诬告陷害罪追究女方的刑事责任。刑法第二百四十三条规定，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。女方捏造被强奸的事实向公安机关告发，意图使他人受刑事追究的行为完全符合诬告陷害罪的构成要件。
第三，被害人推翻之前陈述的行为，根据情节严重程度和危害程度，不一定全部构成犯罪。被害人改变其陈述，并不一定构成包庇罪或者诬告陷害罪。现实社会中，案件内容往往错综复杂，被害人可能会出于各种原因而改变其陈述，因此，要对被害人改变陈述的行为和原因进行详细审查。如果是因为时间、案发现场环境等因素导致记忆模糊、前后不一等客观原因而改变先前陈述，而非基于犯罪主观故意，则应当对被害人陈述进行详细核实和甄别，采信最符合案发客观情况的陈述作为证据使用。但如果被害人是出于包庇犯罪嫌疑人或者意图使没有实施犯罪行为的人受到刑事追究的主观故意而采取包庇或者诬告陷害的行为，则应当根据其行为的危害程度和后果，决定是否构成包庇罪或者诬告陷害罪。如果情节显著轻微、危害不大，应当不认为是犯罪，可以依据治安管理处罚法进行处罚。例如诬告陷害他人，但是没有造成使对方受到刑事追究的严重后果，可以根据治安管理处罚法第四十二条的规定：有下列行为之一的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款：……（三）捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的……。被害人改变陈述包庇犯罪嫌疑人，没有造成严重后果的，可以根据治安管理处罚法第六十条：有下列行为之一的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款……。（二）伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案的……。
依照相关法律规定，证人、鉴定人、被害人应当对其在刑事诉讼程序中提供的证言负有法律责任。司法机关在被害人做具体陈述之前，在告知被害人享有相关权利的同时，也应当告知被害人负有如实陈述的义务以及违反该义务所应当负有的法律责任。但是随着社会经济的发展和犯罪分子反侦查能力的提高，司法实践中或多或少都会出现被害人等诉讼参与人向司法机关提供虚假证据的情形。虽然司法机关在对被害人展开询问之前都会向其明确告知：“根据刑事诉讼法第九十八条的规定，你应当如实地提供证据、证言，有意作伪证或者隐匿罪证的要负法律责任”，但是究竟负何种法律责任，则没有明确规定。被害人随意改变陈述或者提供虚假证据的情况屡禁不止，究其原因，还是因为对该类行为打击不力。只有加大惩罚力度，才能在全社会中树立司法的权威，从根本上遏制直至消除此类妨害司法行为的发生。
第四，认真细致审查被害人陈述，运用综合对比分析法综合全案证据合理判断。强奸犯罪是一种隐蔽犯罪，通常是在没有第三者在场的情况下发生的，因而在司法实践中，办理这类案件的一个突出问题，就是证据不易收集和判断。强奸案这一特征常使强奸案中被害人陈述具有特别重要的地位，往往成为全案定罪量刑的关键证据。但强奸案中的被害人也会受到主客观因素的限制，影响其陈述内容的真实性，甚至存在怀着某种不可告人的目的进行虚假陈述或者推翻、否定原陈述的情形，因此对于被害人陈述要着重注意审查被害人陈述本身以及与其他证据的矛盾之处，可从以下几个方面进行分析。
（1）从被害人告发强奸的动机、目的方面来判断其陈述的真假。如果我们查明被害人告发强奸是出于合理的动机、目的，一般说来其陈述的内容是可靠的；否则，则有可能是虚假伪造的内容。
（2）联系被害人是在什么情况下所作的陈述来判断该陈述的真假。这主要是要查明被害人所作陈述时的意愿是主动的还是被动的。一般在案情尚未暴露或虽已暴露但被害人未受其他影响而主动及时所作的陈述是比较真实可靠的，如果是在其配偶等亲属得知或有关单位审查时被发觉，被害人因此而被动地所作的陈述，则可能有不实或隐瞒成分。
（3）结合被害人每次陈述的具体环境来判断这些陈述的真假。强奸案件的案情涉及被害人隐私，询问时应个别进行，询问人应是女性且年龄较大为宜，在这种环境容易到比较真实的陈述。如果是在家长、配偶或者其他人在场的环境中进行询问，被害人会有一种精神压力，会加深陈述的虚假程度，主要是缩小、隐瞒甚至否认案件有关情况。
（4）从分析被害人陈述的心理状态来判断真假。分析被害人陈述时的心理状态，查明其心理因素和案件事实的必然联系，对审查判断被害人陈述的真假有重要的辅助作用。被害人在陈述时的心理状态是多样的，诸如诉讼心理、报复心理、羞怯心理、脱责心理、忍辱心理。一般说来，在诉讼心理支配下的被害人陈述，其真实程度较高，而在其他心理支配下的被害人陈述，其虚假程度较大。这就要求我们通过审查判断、甄别取舍。
（5）要注意审查被害人与被告人之间的关系。在强奸案件中，被害人与被告人的关系往往直接影响着被害人的陈述。通常情况下，被害人与被告人不认识或者没有什么利害关系，被害人所作的陈述是比较真实可靠的。如果他们之间存在某种利害关系，那就有可能导致被害人作虚假的陈述。
（6）从被害人陈述是否合情合理来判断其真假。例如在本案中，闫永辉在推翻其之前供述时称，其和两名男子在一个房间轮流发生性关系，其与吴迪发生性关系系自愿，而与另一名男子发生性关系系不自愿，该陈述明显违背常理。
（7）要注意审查被害人的道德品质。实践证明，道德品质好、生活作风正派的被害人一般不会诬陷他人、制造伪证，所作的陈述相对是比较真实可靠的。
（8）当被害人推翻其之前陈述时，一定要与被害人进行深入的沟通和交流，告知其负有在司法机关如实陈述的责任，充分取得被害人的信任，这样才能获得真实可靠的陈述。
综上所述，审查判断强奸案件被害人的陈述，是能否认定强奸罪名成立的一项复杂而又关键性的工作。只要正确采用对比分析方法来审查判断强奸案件中被害人的陈述，就能做到对被告人不枉不纵，使强奸犯罪分子受到及时惩处。
（作者单位：北京市朝阳区人民检察院）
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