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【201210014】主动报警后又犯罪能否认定自首
文/段凰 司明灯
【裁判要旨】
被告人在犯罪后主动投案，但在投案后、被公安抓获前又继续实施犯罪的，应当审理前罪、后罪之间的联系以及被告人投案的主动性、自愿性，依法做出被告人是否对前罪构成自首的判断。
■案号一审：（2006）郴刑一初字第61号二审：（2007）湘高法刑终字第84号
复核审：（2008）刑三复93869722号
【案情】
被告人李国仁与弟媳尹三妹（被害人，时年37岁）及同村村民李国玉（被害人，时年50岁）均在湖南省桂阳县流峰镇富社村居住，素来不和。2006年6月11日，李国仁拔掉了尹三妹栽在两家共用田埂上的韭菜，尹三妹得知后多次叫骂，二人为此发生纠纷。同年6月13日8时许，尹三妹又因此事骂人，李国仁追打尹三妹未果。当日14时许，尹三妹与李国仁夫妇在村子水井边再次发生口角。被人劝开后，李国仁从家中拿一把柴刀将尹三妹家房门撞开，冲进去朝尹三妹头部及右手连砍数刀，将尹三妹砍倒在地。此时，李国仁想起李国玉以前曾与自己发生过纠纷，遂持刀冲到李国玉家，朝李国玉头部、左肩部猛砍数刀，又朝前来阻拦的李国玉妻子陈桂娥（被害人，殁年50岁）头部猛砍两刀，致陈桂娥当场倒地死亡。之后，李国仁持刀继续追砍李国玉。在村民胡碧环等人闻讯赶来后，李国仁匆忙逃回家中并打电话向桂阳县公安局流峰派出所报案，称自己杀了人。当日15时许，流峰派出所民警董运新（被害人，时年27岁）等人前来抓捕李国仁。李国仁见有人进家，误以为是被害人亲属前来报复，便朝第一个冲进其家的董运新头部猛砍一刀，将董运新砍伤。随后，李国仁被当场抓获。经鉴定，陈桂娥被锐性外力砍击头部致开放性颅脑损伤而死亡，尹三妹的损伤构成重伤，李国玉的损伤构成重伤并八级伤残，董运新的损伤构成轻伤并十级伤残。
【审判】
湖南省郴州市中级人民法院经审理认为，被告人李国仁故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。李国仁故意杀人致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，情节特别恶劣，后果特别严重，应依法惩处。关于李国仁提出其被押解出村时被他人砍伤双腿的意见，审理认为，此属于另一法律关系，在本案中不予审理。关于辩护人提出尹三妹骂人引发本案纠纷的辩护意见，审理认为，被告人李国仁与尹三妹之间的纠纷可通过合法的渠道解决，不能成为其持刀砍死陈桂娥、砍伤多人的理由，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出李国仁有投案自首情节的辩护意见，经查，李国仁作案后立即向公安机关投案，归案后如实供述了自己的罪行，确属自首。但鉴于其犯罪情节、犯罪后果，虽有自首行为亦不足以对其从轻处罚。依照刑事诉讼法第一百六十二条第（一）项，刑法第二百三十二条、第四十八条、第五十七条、第六十条的规定，认定被告人李国仁犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，李国仁不服，提出上诉。李国仁上诉及其辩护人辩护提出：李国仁不是故意杀人，尹三妹的叫骂行为对引发本案负有一定责任；李国玉曾打伤李国仁，一直未承担医药费，存在一定过错；李国仁被押解出村时，被被害人家属砍伤双腿；李国仁有自首情节，请求对其从轻处罚。
湖南省人民检察院提出：李国仁的行为构成故意杀人罪，属犯罪情节特别恶劣，后果特别严重，虽有自首情节，也可以不予从轻处罚。李国仁的上诉理由不能成立，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予依法维持。
湖南省高级人民法院经审理认为，被告人李国仁因琐事而心生报复念头，持刀故意非法剥夺他人生命，致一人死亡、二人重伤和一人轻伤，其行为构成故意杀人罪。
李国仁上诉及其辩护人辩护提出李国仁不是故意杀人，尹三妹的叫骂行为对引发本案负有一定责任；李国玉曾打伤李国仁一直未承担医药费，存在一定过错；李国仁被押解出村时，被被害人家属砍伤双腿的理由与意见，经查：李国仁因心胸狭隘而报复他人，持刀连续砍击多人要害部位，非法剥夺他人生命的意图明显，并造成一人当场死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，其行为符合故意杀人罪的特征。李国仁与被害人尹三妹之间的纠纷可以通过合法的途径解决，不能成为李国仁故意杀人的理由，被害人李国玉、陈桂娥在本案中均没有过错。被害人董运新属正当履行职务，亦不存在过错。李国仁在被押解途中被被害人家属砍伤双腿，不属于本案审查、认定的范围。故上述上诉理由和辩护意见均不能成立。李国仁上诉及其辩护人辩护提出李国仁有自首情节，请求从轻处罚的理由与意见，经查：李国仁杀人后虽主动报警，但在侦查人员对其实施抓捕时继续犯罪，故其行为不符合自首的法律规定。原判认定李国仁有自首情节不当，应予以纠正。李国仁犯罪情节恶劣，后果特别严重，依法应予严惩。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
湖南省人民检察院提出应当维持原判的意见予以采纳。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项和刑法第二百三十二条、第五十七条第一款的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
最高人民法院复核审理认为，被告人李国仁因琐事而持刀报复砍杀他人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意杀人罪。被告人李国仁虽然曾打派出所电话表示要投案，但之后又继续实施杀人行为，不构成自首，且犯罪手段残忍，情节恶劣，后果特别严重，罪行极其严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照刑事诉讼法第一百九十九条和最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》第2条第1款的规定，裁定核准湖南省高级人民法院（2007）湘高法刑终字第84号维持第一审以故意杀人罪判处被告人李国仁死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
【评析】
关于被告人李国仁是否构成自首，在审理中有两种意见。第一种意见认为构成自首。主要理由是，被告人李国仁杀人后主动向公安机关报案，并在家中等候，属于自动投案。至于李国仁后来由于误认为是被害人家人前来报复，而将前来抓捕的派出所民警砍伤，属于其对客观事实的错误认识。李国仁虽应对此承担责任，但不影响其自首的认定。第二种意见认为不构成自首。主要理由是，李国仁杀人后回家打派出所电话投案，应该说有投案的意思表示。但是，其在打电话之后发现有人进家时，却有预谋地躲在门后持刀猛砍来人头部，这表明其在打电话表示投案后，主观上并无彻底放弃和终止继续犯罪的意图，缺乏自愿将自己置于司法机关的控制之下接受审查和裁判的主观意愿。因此，其行为不具备自首的本质特征，不属自首。
两种观点的分歧在于李国仁的行为是否属于自动投案。自动投案是自首的成立要件之一。但是自动投案的情形比较复杂，司法实务中疑难问题较多，所以，最高人民法院1998年公布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和2010年《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》），对自动投案问题作了较为具体的规定，详细列举了哪些情形属于自动投案和应当视为自动投案，哪些情形不能认定为自动投案。但是法律不可能罗列自动投案的所有情形，司法实践中仍不时出现一些新情况、新问题，亟需研讨。
一、自动投案的时间性
自动投案必须是在犯罪以后，这是成立自首的时间性要件。所谓犯罪以后，就是指犯罪行为结束以后。一般来说，在犯罪行为结束后，行为人自动投案就意味着犯罪嫌疑人已经被司法机关或其他组织实际控制，因而很难出现投案后继续犯罪的情形。但是在实践中可能存在其他情形，犯罪嫌疑人在犯罪结束后向有关机关表达了投案意愿，如犯罪嫌疑人主动报案但留在案发现场等候抓捕的、明知他人报案仍留在现场等待抓捕的、确已准备投案或正在投案途中等情形，根据司法解释的规定虽然都属于自动投案，但由于犯罪嫌疑人在投案和被实际控制之间仍然存在一定的时间跨度和空间距离，犯罪人在此期间继续犯罪的，能否以自首论？笔者认为，自首针对的是犯罪行为而非犯罪人。从自首的定义及司法解释来看，犯罪嫌疑人完全可能对A罪构成自首而对B罪不构成自首，所以自首中的“犯罪以后”是指所自首之罪已经结束。只要所自首之罪已经结束，即使行为人又继续实施犯罪，也不影响此罪的自首。但是何谓所自首之罪呢？又如何区分此罪与彼罪呢？结合犯罪嫌疑人在有投案行为或投案的意思表示后又继续实施犯罪的情况，笔者分析如下：
（1）后罪与所自首之罪属于同一罪行的不同阶段的，不能认定为自首。如犯罪嫌疑人实施杀人行为后去投案，在投案的过程中得知被害人未死，又返回现场继续加害被害人，被公安机关抓获的。这种情形，所自首之罪没有结束，其投案的行为或意思表示充其量是犯罪嫌疑人对于自己先前罪行的事先通告，而不能认定是主动投案的表现，当然不能认定为自首。
（2）后罪与所自首之罪属于同种罪行的，不能认定为自首。如犯罪嫌疑人杀人后去投案，在投案的过程中又与他人发生矛盾，其再次实施杀人行为被公安机关当场抓获的。根据《解释》的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者确定的罪行是同种犯罪，可以酌情从轻处罚，但不以自首论。这一规定表明，同种数罪的自首异于异种数罪的自首。同样，在又犯新罪的情况下，犯罪嫌疑人被公安机关抓获可能与其之前的投案无关，那么其之前的投案只能看作是供述同种余罪的一种；即使犯罪嫌疑人是因为之前的投案行为在再次犯罪中被公安机关抓获，但其之前投案的内容并不能涵盖之后的犯罪行为，依然不构成自首。
（3）后罪与所自首之罪虽属于不同罪名，但之间存在一定联系的，不能认定为自首。如犯罪嫌疑人强奸后报警，在等候抓捕的过程中又杀死被害人的；或者犯罪嫌疑人在投案途中威胁证人，又构成妨害作证罪的，虽然前罪、后罪并非同种罪行，但两者之间在事实、法律上密切关联，其投案行为也不能认定为自首。《意见》第3条规定，“是否属于同种罪行，一般应以罪名区分，但如实供述的犯罪与司法机关已经掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，仍应认定为同种罪行。”因而，犯罪嫌疑人的前、后罪之间如果属于上述情形，不能认定为自首。
（4）后罪与所自首之罪不属同种罪行，且相互之间无联系的，应当认定犯罪嫌疑人对于前罪构成自首。比如犯罪嫌疑人因为故意杀人而去投案，在投案的途中又实施了贩卖毒品行为的，犯罪嫌疑人如果因为贩卖毒品被当场抓获或者犯罪嫌疑人继续投案，但未供述自己贩卖毒品的犯罪事实时，犯罪嫌疑人对于故意杀人犯罪仍然构成自首。
综上分析，自首的时间性意味着犯罪嫌疑人一旦实施了投案行为，就不能继续实施所自首之犯罪，也不能实施与所自首之罪属于同一罪行或者有密切关联的犯罪，否则不能认定为自首。
从本案的实际情况来看，被告人李国仁在实施了电话报警的行为后，仍然持刀砍击来人头部，这一行为表明李国仁主观上没有放弃继续犯罪的念头，对来人的伤亡结果是持一种放任或者积极追求的态度，客观上也造成了抓捕民警的头部骨折，构成轻伤的危害后果。其行为事实上是其之前故意杀人犯罪的继续，因而说李国仁的行为不符合自首的时间性要件，不构成自首。
二、自动投案的主动性、自愿性
关于自首的本质，学界存在不同的观点，但一般认为自首的本质是犯罪嫌疑人在犯罪后能够主动将自己交付国家追诉，具有主动性和自愿性。《解释》和《意见》对自动投案的规定也体现了这一要求。如《意见》规定对犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关的不认定自首，就在于其投案不符合犯罪嫌疑人的意愿；而对于明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为的认定为自首，就在于其投案符合犯罪嫌疑人的意愿。因此，在实践中，认定犯罪嫌疑人是否构成自首，不仅应该看犯罪嫌疑人是否有实际投案的意思表示和行为，还应当看犯罪嫌疑人的投案行为是否符合其本来意愿。即对于投案符合犯罪嫌疑人意愿的，即使犯罪嫌疑人没有明确的投案行为，也可以认定为自动投案；相反，对于投案不符合犯罪嫌疑人意愿的，即使犯罪嫌疑人有实际的投案行为，也不能认定为自首。
从本案的具体情况来看，被告人李国仁在电话报警后躲在自家门后，并实施了刀砍民警的行为，尽管其主观上错误地将抓捕民警误以为是被害人的家属，但是从另一方面分析，即使来人是被害人的家属，也存在着两种可能：如果被害人的家属是配合公安人员实施抓捕的，李国仁的行为仍然属于抗拒抓捕，不构成自首；如果被害人的家属是为了实施报复的，李国仁也只有在其权利遭受正在进行的不法侵害时才能实施防卫，而李国仁是在还没看清来人的时候就直接用刀砍击来人头部，这表明李国仁的行为不具有防卫性质，主观上更没有束手就擒的意思。李国仁电话报警后又实施犯罪的行为表明其将自己交付国家追诉、审判的意愿并不彻底，存在反复。因而说，李国仁的行为不具备主动性、自愿性的本质要求，其行为不能认定为自首。
三、对于犯罪嫌疑人有投案行为但不构成自首情形的量刑
根据以上分析，本案李国仁的行为不构成自首，那么对其是否可以酌情从轻处罚呢？一种观点认为，既然其行为不构成自首，当然不能从轻处罚。笔者认为，对于司法实践中犯罪嫌疑人有投案行为但不构成自首的情形，并非都不能从轻处罚。《意见》规定：“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”可见，司法解释对于不构成自首的行为也是规定可以从轻处罚的，这可以从自首从宽的正当化依据进行分析。
从犯罪嫌疑人的角度来看，自首体现了人身危险性的降低。尽管我们不能从犯罪嫌疑人的自首行为直接推断出其有悔罪的主观意图，但是，自首毕竟是犯罪嫌疑人认罪的表现，是其有悔改之心的开始，表明犯罪嫌疑人具备了接受改造、悔过自新的主观基础。而刑罚除了惩罚犯罪这一一般预防目的，也有教育、改造罪犯这一特殊预防的目的，因而，对于罪犯的量刑，不仅要以其所犯罪行作为事实依据，还要参考其犯罪后的态度。事实上，刑罚的教育、改造过程因犯罪嫌疑人的自首行为而被扩展到犯罪行为实施之后、定罪量刑之前的阶段，自动投案的行为促使犯罪嫌疑人的自我改造更早开始，改造起来相对比较容易，对其从宽处罚并不会影响刑罚目的的实现。正如《唐律疏议》所载：“过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原。”从国家的角度而言，犯罪嫌疑人的自首实现了司法资源的节约。
犯罪嫌疑人通过自首得到一份弃暗投明的机会，使自己甩掉犯罪的心理包袱，重新做人；国家节省了司法资源的投入，减轻了司法机关的证明负担，及早审结案件，实现社会对正义的需求；被害人尽早得到法律的回复，减少因犯罪迟迟不能侦破所带来的持续痛苦与不安定感。可以说自首实现了国家、犯罪嫌疑人、被害人三者利益的最大化，是以最小的刑罚成本最大程度地实现正义，恢复犯罪对社会的侵害，因而法律对自首者予以刑罚的减免，并借此对其他犯罪者作出感召。自首制度可以看作国家对犯罪分子在犯罪后的一种规劝，其功利意义是毋庸讳言的。同样，对于犯罪嫌疑人的投案行为也可以参考上述两个方面的因素综合考量。对于犯罪嫌疑人虽然有投案的行为或意思表示，但对犯罪毫无悔改之意，投案后继续犯罪的，其投案就不能作为从轻处罚的理由；但是，犯罪嫌疑人真心投案，但因其他原因未能投案，其投案言行能反映其人身危险性降低的，则可以酌情从轻处罚。对于即使不投案也能迅速被抓获、犯罪嫌疑人走投无路的，或者利用投案进行虚假供述进而扰乱公安侦查思路的，其投案就不能作为从轻处罚的理由；相反，对于犯罪隐蔽，公安机关难以发现、抓捕，犯罪嫌疑人的投案对于公安机关侦破案件有着重要意义的情形，可以酌情从轻处罚。
对于实践中争议较大、投案情形较复杂的投案情节，还应当正确适用宽严相济的刑事政策，具体分析案情，对犯罪的行为性质、犯罪嫌疑人的主观恶性、归案情节予以全面考量，当宽则宽，该严则严，在此基础上做出正确的判断，保证案件审理收到良好的法律效果和社会效果。从本案的实际情况来看，被告人李国仁主观上仍有如果被害人家属过来就继续砍杀的意愿，足见其人身危险性并未降低；同时李国仁的犯罪有众多目击证人，逃回家中后亦有被害人亲属在外守候，即使其不报警，也会被公安机关及时抓获，因而综合分析，李国仁的投案行为不具备从宽处罚的理由。综合全案的事实证据、量刑情节，李国仁因为琐事持刀杀人，造成一死二重伤一轻伤的严重后果，严重危害周围群众的安全感，属于应当从严惩处的犯罪，最高法院核准其死刑适当。
（作者单位：最高人民法院）
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